浅析知识产权诉前证据保全案件专家协助制度
摘 要：知识产权诉前证据保全是一项具有高度专业性的工作，执行保全工作的法官有时并不具备相应的专业能力，所以，在知识产权诉前证据保全案件中，技术专家的协助是十分必要的。我国应建立知识产权诉前证据保全案件专家协助制度，并对技术专家协助程序的启动、技术专家的选任资格、诉讼地位以及权利义务等做出明确规定。
关键词：证据保全；技术专家；程序
中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）35-0075-02
作者简介：高敏，女，重庆邮电大学，高级工程师，副教授，研究方向：网络知识产权保护与诉讼；宋华伟（1991-），男，汉族，河南正阳人，重庆邮电大学，研究生在读。
现代社会是一个高度分工的社会，“但是，基于社会分工的精细化，诉讼专门机关及当事人、其他诉讼参与人，对争议事实本身便是专门性问题，或者对争议事实的认定需要以某专门性问题的解决为基础者，往往束手无策”。法官也不例外，在诉讼领域内，疑难、复杂的涉及各种专门知识的案件迅猛增加使得法官在办案过程中经常需要专家的协助。于是专家辅助人制度应运而生，2012年修订的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》正式确立了专家辅助人制度，但是专家辅助人制度并不适用于知识产权诉前证据保全案件。知识产权诉前证据保全同样是具有高度专业性的工作，执行保全工作的法官需要技术专家的协助。出台关于知识产权诉前证据保全案件专家协助的法律规定，科学的建立我国的知识产权诉前证据保全专家协助制度都是目前极为重要并且需要尽快解决的问题。
一、问题的提出
欧特克公司、奥多比公司是两家专门开发计算机软件的美国软件公司，其开发的AutoCAD、Photoshop、Acrobat等系列计算机软件未经许可就被上海某有限公司非法复制、安装并商业使用。因为安装有非法计算机软件的计算机均在某公司的经营场所内，欧特克公司、奥多比公司客观上无法获得相关证据；同时，由于涉案证据均为计算机软件以及相关数据，具有无形性，极易藏匿或毁灭，一旦证据被转移、隐匿或灭失，将难以取得，从而对上海某有限公司侵权事实的认定造成困难，故欧特克公司、奥多比公司请求上海知识产权法院进行诉前证据保全。上海知识产权法院审查认为，申请人申请保全的证据属于法律规定的可能灭失或者以后难以取得的情形，且申请人亦因客观原因不能自行收集上述证据，符合诉前证据保全的条件。遂裁定对被申请人经营场所内的计算机以及其他设施设备上的上述系列软件的相关信息进行证据保全。由于本案涉及大型工作场所近400台电脑中的相关证据保全，保全工作具有较强的专业性和复杂性，证据保全裁定作出后，上海知识产权法院聘请相关技术专家协助保全，制定了周密的证据保全工作预案；成立技术专家组、现场清点组、现场控制组等工作小组，明确职责，分工协作；各小组规范操作，有序保全，圆满完成了保全任务。此次证据保全系上海知识产权法院成立以来的首次计算机软件诉前证据保全案件。本案为探索知识产权诉前证据保全案件专家协助制度，提高保全裁定执行效率和准确性，保护权利人合法权益提供了可借鉴的工作方法和思路。但有关知识产权诉前证据保全案件专家协助制度的法律目前仍是空白，技术专家协助程序如何启动、技术专家的选任资格、诉讼地位以及权利义务等如何规定都是目前急需解决的问题。
二、构建知识产权诉前证据保全案件专家协助制度的客观必然性
知识产权诉前证据保全与其他传统民事案件诉前证据保全相比，有其自身的特殊性。在传统民事案件的诉前证据保全中，由于侵权证据一般不具有专业性，保全工作人员只需要采取普通的保全措施如查封、扣押等就足以顺利的完成证据保全工作。但知识产权诉前证据保全则不同，“知识产权侵权证据具有隐蔽性、易逝性和高度的专业性”，如果只采取普通的保全措施不能保证保全结果的真实性和准确性。以网络证据为例，“如在某些网络犯罪案件中，需要对网络储存硬盘中的信息进行保全，通过采取镜像复制的方法，对原始硬盘的信息进行逐比特（bit）复制得到镜像备份。此时的保全应当确保该网络硬盘中的所有信息都被复制，特别是那些已经被‘删除’的信息”。所以，知识产权诉前证据保全工作具有高度的专业性。对于具有高度专业性的工作来说，法院保全人员不能独立完成，必须有技术专家的协助，知识产权诉前证据保全自身的特殊性决定了必须构建知识产权诉前证据保全案件专家协助制度。
三、我国知识产权诉前证据保全案件专家协助制度构建
（一）知识产权诉前证据保全案件专家协助程序的启动主体
关于知识产权诉前证据保全案件专家协助程序的启动主体，首先，知识产权诉前证据保全申请人有权决定启动知识产权诉前证据保全案件专家协助程序，因为知识产权诉前证据保全的申请人作为知识产权权利人，证据保全的效果与其关系最为密切，可以说证据保全的效果直接关系到其侵权诉讼的成败，所以知识产权诉前证据保全申请人可以作为专家协助制度的启动主体是理所应当的；其次，人民法院也有权决定启动知识产权诉前证据保全案件专家协助程序，因为人民法院作为证据保全的执行主体，其对于自身是否有能力保全涉案证据最为清楚，如果人民法院没有相应的技术能力来保全涉案证据，而申请人亦没有提出聘请技术专家的话，此时赋予人民法院启动专家协助程序的权利是十分必要的。综上，把我国知识产权诉前证据保全案件专家协助程序的启动主体确定为知识产权诉前证据保全的申请人，当知识产权诉前证据保全申请人没有启动专家协助程序，而人民法院认为确有必要的，人民法院也有权决定启动知识产权诉前证据保全案件专家协助程序。
（二）技术专家的诉讼地位
技术专家只是我国学者对在知识产权诉前证据保全中协助法院工作人员进行保全工作的专家学理上的称谓，在我国的《民事诉讼法》中，并没有技术专家这一独立的诉讼参与人。2012年修订的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》正式确立了专家辅助人制度，从此专家辅助人在我国的民事诉讼和刑事诉讼中具有了独立的诉讼地位。因此，有学者提出应当效仿专家辅助人制度，赋予技术专家独立的诉讼地位，“其诉讼地位可以作为法院聘请的辅助人员参与案件的保全、鉴定、审理等全过程，为法官提供技术意见。”笔者不同意此种观点，专家辅助人需要出庭就案件涉及的专业问题进行说明和接受询问或者对质，法律赋予其独立的诉讼地位是十分必要的，而技术专家不同，技术专家只是作为技术认为协助法院工作人员进行保全，不参与知识产权侵权案件的审理。所以，笔者认为技术专家不应当具有独立的诉讼地位。