海外投资保险制度是投资国保护海外投资的重要法律制度，它利用巧妙的制度设计使得政治风险的防范和保证从投资者的私力救济转化成母国的公力救济。我国目前海外投资保险尚处于初级阶段，尚无专门的海外投资保险立法，导致当事人权利义务处于不确定状态，使得海外投资保险机构的职能和制度价值目标难以实现。因此，需要进行相关法律制度的构建，本文对制度构建进行了宏观思考。
【关键词】海外投资；保险；政治风险；立法
【中图分类号】F840.685 【文献标识码】A 【文章编号]1004—518X（2012）08—0143—04
2011年新年伊始，利比亚局势紧张，战火方炽，持久化、长期化态势明显。事件爆发后，我国进行了大规模撤侨行动，撤回大部分在利中国侨民。然而我国在当地的75家投资企业，50余个各类承包项目，高达188亿美元的投资却损失惨重，工厂、工程项目工地几乎均沦为战火纷飞、弹痕遍地的战场，甚至被炮火夷为平地。损失发生后，仅有两家企业——葛洲坝集团和中建材集团从承担出口信用保险和海外投资保险业务的中国出口信用保险公司处，分别获得了1.62亿元人民币和4815万元人民币赔款，其他73家由于未曾投保故而只能自行承担损失。对投资国而言这种损失自然令我们心痛之至，这也引起我们进一步的思考：投资国如何保护海外投资，企业如何规避海外投资风险？这就涉及国际投资法中的重要制度——海外投资保险制度。
一、海外投资保险制度概要
企业进行海外投资会面临很多风险，风险学家将这些风险分为投机风险和纯风险。投机风险的后果具有不确定性，有可能产生利益，也有可能造成损失，商业风险属典型的投机风险；而纯风险只意味着损失，政治风险属典型的纯风险，一旦发生只可能导致损失。虽然迄今为止，人们对政治风险的定义莫衷一是，但普遍认为这种风险的发生源于东道国的法令或政府行为，如东道国对外国投资企业实行国有化；东道国禁止或限制外国投资者将利润或合法收益汇回本国；东道国发生政变、暴动而使投资者无法继续经营等。这些风险往往使得投资者利益遭受巨损，而由于引起损害发生的东道国政府和利益受到损害的海外投资者具有不平等的地位，投资者作为“私主体”很难依靠自己的力量获得救济，在外交保护遭受严格的法律限制和现实障碍时，投资国鞭长莫及难以采取其他有力措施对海外投资提供保护。二战后，美国在“欧洲复兴计划”的投资保证方案中提出了海外投资保险制度，即由国家对本国海外投资者在东道国可能遇到的政治风险提供保险。投资者向本国政府支持的投资保险机构申请保险后，如果承保的政治风险发生而使海外投资者遭受损失，则先由该国内承保机构补偿其损失，该机构在补偿损失后便取得代位索赔权，然后再根据双边的投资保证协定（BITS）向引起政治风险发生的东道国政府追偿。这种制度经过半个多世纪的实践，已被各主要资本输出国广泛应用，被公认为是当今促进境外投资和保护国际投资的通行做法和有效制度，并在国际投资活动中扮演着越来越重要的角色。图1为海外投资保险运行图：
该制度嫁接了商业保险的基本运作模式，以国内法为依据，由政府设置海外投资保险机构专门从事政治风险保险业务，借助于保险合同原理，依托于双边投资保证协定，以实现代位求偿权为基本手段，将海外投资的政治风险防范和事后补偿设定在法律（国家的条约义务）的框架下，将东道国的政府行为约束于国际义务范围内，将求偿主动权合法地掌握于投资国手中，巧妙地绕开了东道国对投资企业的管辖权和投资国对投资者的保护权之间的冲突，对本国的海外投资予以间接保护。事实上，海外投资保险机构行使代位求偿权对东道国索赔的过程，其实也就是投资者通过法律程序间接进行投资保护的过程，海外投资保险制度的设计实现了从投资者私力救济到投资国公力救济的转化。
国际投资法视域中的海外投资保险制度既涉及国内法律规范，又涉及国际法律规范。从国内法角度来看，海外投资保险制度属于政策性金融的范畴，主要的发达国家，如美、日、德、澳等国都有相当完备的海外投资保险制度，在大部分国家国内法中海外投资保险制度必须和国际法意义上的该制度相结合使用。目前主要发达国家的海外投资保险机构主要从事三种政治风险的保证，即战乱险、征收险和汇兑险，个别国家还设置了政府违约险。从国际法角度来看，海外投资保险制度的法律渊源主要有两类，一是双边投资协定，二是多边投资担保机构公约。双边投资协定作为一个综合性的双边条约，在内容上虽然不单单只涉及海外投资保险，但其中的“双方互相承认海外投资保险机构的代位求偿权”条款，却恰恰是海外投资保险机构取得国际法意义上的合法的代位求偿权的唯一依据；多边投资担保机构公约建立了世界上最大海外投资保险机构——多边投资担保机构，从机构的设立宗旨来看，该机构具有去政治化倾向，为流向发展中国家的海外投资提供海外投资保险，并对各国的海外投资保险业务进行“拾遗补缺”，在国际投资领域具有广泛的影响力。
二、我国的海外投资保险制度及其评价
从业务角度看，我国的海外投资保险业务由中国出口信用保险公司承担。该公司是由国家出资设立具有独立法人地位的国有政策性保险公司，承保的范围包括征收险、汇兑限制险、战争险、政府违约险和承租人违约险，其中前四种纯属政治风险，第五种险别语焉不详。从表述看，“承租人违约指承租人因不可抗力以外的原因，不能向被保险人或出租人支付《租赁协议》下应付租金的行为”，当属商业风险。但根据国际直接投资实践，笔者认为其既有可能是商业风险又有可能是政治风险。投保人包括三类：一是在我国境内注册成立的非金融机构法人；二是在境外注册成立的非金融机构法人，其实际控制权由中资法人掌握；三是境内外金融机构和其他经批准的法人和自然人。承保的投资形式包括：股权投资、债权投资、租赁交易合作经营、产品分成、管理合同、技术服务等。赔偿比例不超过损失的90%。自2003年承担第一笔海外投资保险业务以来，中国出口信用保险公司的海外投资保险业务逐渐进入人们的视野。随着我国海外投资事业的迅速发展，海外投资保险受到一定程度的关注。然而与我国企业快速扩大的海外投资规模相比，我国海外投资保险的覆盖面相当低，2010年中国出口信用保险公司的海外投资保险业务承保金额120.6亿美元，责任余额为173亿美元，占全国2010年非金融类海外投资余额的比例为5.68%。由此可见我国的海外投资保险业务量还是相对较低，这不利于我国海外投资事业的发展。 综合我国保险业立法和海外投资保险的实践，笔者认为我国的海外投资保险制度目前主要表现出以下几个方面的不足：
（一）相关立法缺位
目前我国所有的法律，包括2009年2月新修订的《保险法》都未涉及海外投资保险，海外投资保险的业务运行完全依赖于2003年1月中国出口信用保险公司推出的海外投资保险的《海外投资投保指南》。而该指南是嫁接商业性保险的运行模式来实现政策性保险的目标的，按商业性保险的业务规程来完成对海外投资保险实务的指导显然有些力不从心。指南的制定者——中国信用出口保险公司虽然承担了政策性业务，但它只是一个企业，无法起到立法主体应有的作用，它也不可能成为立法主体、代替立法主体。企业的业务指南只能在企业经营过程中对相关业务进行指导，从法律性质上看更像是格式化、规范化了的要约，在投保者接受之前不具有约束力，不可能像规范性法律文件一样高屋建瓴而具有普遍的约束力。从企业的本质看，企业的本位目标是营利，担负政策性保险重责的中国信用保险公司需要参照美国的OPIC（海外私人投资保险公司），在企业宗旨中明确自己的目标主要不在于营利。此外，中国出口信用保险公司的业务和规则由于缺乏法律规制和监督依据，容易造成其政策性功能的滥用。立法的缺失，使我国海外投资保险处于一种不透明、不公开的状态。
（二）操作规范笼统，缺乏具体性
目前可以研究我国海外投资保险制度的有关文件即《海外投资投保指南》和《海外投资保险实务》，而投保指南在险种设置上较为笼统，鲜有例外情形，而且缺少总则性质的有关概念解释、计算方法等核心而具体的问题。第一，征收险承保范围只包括了直接征收的损失，未涉及间接征收损失，而就目前的国际投资的实践看，直接征收趋于遁形，隐蔽的间接征收却日渐凸显；第二，汇兑限制险中未具体限定禁兑的对象；第三，战争险对于战争地点的确定较为狭窄，仅限于投资所在国，不能充分保障战乱影响而造成财产损失或不能正常经营企业的利益；第四，违约险中，要求东道国政府的违约行为与执行仲裁裁决行为同时具备，条件过于苛刻，使得该险别承保范围骤然缩小，将投资者与东道国政府之间协议的救济方式限定于仲裁，且未考虑到仲裁机构不予受理或者受理而不做出仲裁裁决的情形；第五，承保机构的设置、投保人的资格条件、承保范围、保险期限及费率、损失赔偿等主要内容规范过于笼统，没有可操作性的细则可供参考，以至于目前我国绝大多数企业所进行的海外投资活动仍然游离于国家保险机制之外。从《投资保险实务》看，投保企业普遍报怨审查条件苛刻，程序不透明、繁琐。
（三）业务范围有限，使得部分海外投资投保无门
中国出口信用保险公司主要承担的是出口保险，涉及业务包括机械、电子、汽车、高新技术、纺织、钢材、农产品等，还包括住房、电信、水泥厂等海外工程承包项目，而承保的海外投资业务非常少，主要为采矿和制造行业。而我国海外投资项目却相当广泛，因此大量的行业无法投保海外投资保险。
（四）国家对中国信用保险公司的监管存在漏洞
根据《中国出口信用保险公司组建方案》的规定，“中国保监会根据国家出口信用保险政策对公司进行监管”。建立中国出口信用保险公司的初衷在于出口信用保险，海外投资保险属于国务院批准的中国出口信用保险公司经营的其他业务。在其他国家专门立法构建本国的海外投资保险制度、相关法律制度已经相当完善的今天，我们的海外投资保险业务仅作为一个保险产品经国务院批准而得以经营，可见国家对其极为不重视。保监会对中国出口信用保险公司曾发布过6个批复，但均是关于企业组织形式和管理方面的，只字未提海外投资保险，可见保监会对中国出口信用保险公司海外投资保险业务的监管处于真空状态。
总而言之，我国目前海外投资保险法律的发展尚处于起步阶段，我国的海外投资保险法律必须尽快确立并且日臻完善才能适应我国迅速增长的海外投资事业的发展。
三、构建我国海外投资保险法的宏观构想
从理论角度看，海外投资保险属于政策性保险；从实施运行看，海外投资保险关系已成为一种典型的保险合同关系，由于不属于现行保险法的调整范围，故而只能参照合同法的规定以及相关法律原则进行调整；从当事人权利义务角度分析，与中国信用出口保险公司相比，投保人相对处于劣势，在合同条款的拟定上没有话语权，合同法虽对格式条款做了不利于强势一方的权利划分原则，但在专业性极强的政策性保险领域显然无能为力，难以实现政策性金融的作用，不利于投资者利益的维护。因此，需要制定系统全面的海外投资保险法才能切实平衡双方的利益关系，同时实现海外投资保险作为政策性保险的职能。从我国的海外投资事业现状看，我国海外投资的规模已经和我国利用外资的规模相当，但我国处理海外投资风险的能力堪忧。一方面，我国海外投资在发达国家的主要担忧是保护主义情绪，在发展中国家和经济转轨国家的主要障碍是政治风险和监管风险，部分国家还有较高的战争和政治暴乱及恐怖主义袭击风险；另一方面，我国投资者投保意识欠缺，对政治风险和监管风险的认识程度还比较低，在做投资决策时，往往还是把大多数精力放在东道国的宏观经济状况、市场条件、劳动力的供应、素质和成本、基础设施条件以及整体的政策、法律环境等方面，政治风险往往被忽视。
基于以上缘由，海外投资保险法律体制的构建成为亟待解决的问题。
（一）构建我国海外投资保险法需明确立法原则
笔者认为应遵循以下原则：一是政府支持原则。海外投资保险从性质上看属于政策性保险，政策性保险属于政策性金融的一部分，而政策性金融是国家履行国家职能的行政性行为的手段之一，通常是由国家实现的。纵观各国的海外投资保险制度无论是采用何种形式，政府支持都是必要的基本原则，我国自然也不能例外。二是“防范第一，补偿第二”原则。我国海外投资保险制度虽嫁接于商业保险的损害赔偿原理，但其功能不应仅仅在于赔偿，比赔偿更为重要的是风险的防范——来自于国家和投资者双方对风险的管理与防范。三是政策导向原则。我国应结合海外投资投保指南，对于符合国家政策的重点项目予以重点扶持、重点关注。
（二）就立法前提看，需处理好几组关系
一是目前和长远的关系。目前的即期目标在于保护海外投资，而长远的远期目标却在于国际市场的整体布局。因此，我国既要考虑如何保护海外投资，又要注重国家国际市场战略的全面推进和实现。二是一般性和特殊性的关系。考虑不同地区的产业特征、外资政策和潜在风险，有针对性地制定海外投资风险管理制度。三是抽象与具体的关系。海外投资保险对于海外投资的保护作用显而易见，海外投资保险法律制度是高度抽象的，但在某一地区海外投资保险的具体实施，还应根据具体情况指引企业在对风险评估认识的基础上进行投保。
（三）就法律制度本身的完善而言，构建我国海外投资保险法需制定上位法
我国应尽快制定《中华人民共和国海外投资法》，作为我国调整海外投资的核心法律，并以《海外投资法》为基础制定与之相配套的包括海外投资保险法在内的一系列法律法规，逐步建立结构完备、内部协调的海外投资法律法规体系。
（四）建立企业海外投资风险尤其是政治风险防范和预警机制
一方面，需要通过国家驻外使领馆所设立的经济、商业情报中心，以及行政机关设立的海外投资市场信息服务中心等，向海外投资者提供东道国的投资情报与信息；另一方面，需要对企业进行海外投资保险制度的教育与宣传，尤其是在中小型海外投资企业中普遍推行。
四、结论
海外投资保险制度是投资国保护海外投资的切实可行的工具，在我国海外投资处于上升期的今天，对于我国海外投资保险制度的剖析有利于更好发挥该制度的价值。我国目前的海外投资保险无法可依，基本处于不透明、不公开状态，在运行中存在很多的问题。为了解决这些问题，需要构建我国的海外投资保险法律制度，本文仅对构建做出了一些宏观的思考，具体的实体性问题尚需深入研究。
【责任编辑：陈保林】
