摘要：学者上书合理合法且有成效，其中法学学者旨在推动立法的规范性文件合法性审查建议影响最大。但通过分析学者上书的发酵过程，就会发现该行为背后的非法治化现象。上书行为本身就说明时代背景的非法治化。对学者上书成效真正起作用的多是一些非法治的影响因素，比如身分因素破坏了法治的平等性，学者与媒体结盟削弱了法治的民主性，对突发事件依赖则缺失法治的普遍性。学者上书反映出立法程序中民意的表达机制不畅通、不完善，民意反馈机制不健全、不平等，立法主体的职能履行不主动、不规范。
关键词：学者上书；立法程序；民主参与；法治
中图分类号：DF02 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2012）06?0081?08
一、问题的提出
“上书” 在古代一般是指官员向皇帝言事议政上报书面材料的行为，而官僚队伍以外的其他人员以“布衣”身分向皇帝进言的，被称民间上书。①当下人们一般把民众不受地域、层级限制向国家机关申诉建言的行为也称为“上书”。在众多的上书行动中，法学学者针对相关机关提出的，旨在推动立法的规范性文件合法性审查建议的影响最大。②特别是在每次上书经由媒体“热炒”、舆论“热议”后，行为对社会的影响往往超出了上书者的预想。学者对此种现象态度不一，有的认为上书对于推动民意表达、制度变革、法治进步有巨大作用[1?2]；有的则认为上书是法治社会的一种病态而不是常态[3?4]；更有学者认为上书不但不是一种法治的方式，反而是一种反法治的方式，上书背后的思想是“人治”“运动治”。[5]
在笔者看来，上书行为是正当的。从政治、法律伦理角度分析，人民作为国家权力之源，在信守契约的前提下，对国家事务提出建议是没有任何问题的。且引起上书的事项往往与公民的基本权利相关，为了自身基本权利，公民在尊重法律的前提下，提出建议也是可以的。从具体法律依据分析，《立法法》第90条第2款明确规定：其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。除此，《宪法》第41条，《信访条例》第2条等亦有明确的授权规定。从效果来看，学者上书一则推动了法律制度的废立；二则传播了法学理论和具体制度；三则弘扬了法治精神，促进了法治信仰的生成。此外，对法学研究也有极大的促进作用。
学者上书既合理又合法，并且亦有成效，而研究者对此却有截然不同的态度，究其原因在于各自的研究视角和方法有异。从纯粹法学的角度，利用法制的标杆去衡量，学者上书推动立法没有任何问题。然而从法社会学的视角，结合实证哲学、社会学、历史学等的研究方法去探视，就会发现学者上书推动立法背后的非法治面相。特别是当学者上书每每作为“事件” 出现时，通过仔细分析事件的发酵过程，就会发现这一表面合理合法的行为反映了很多非法治的问题。
二、学者上书社会背景的非法治化
在中国，学者上书行为史不绝书。古有诸子周游列国上书言政，近有著名的“公车上书”。南朝颜之推总结说“上书陈事，起自战国，逮于两汉，风流弥广”（《省事第十二》）。古代学者为什么会选择上书？笔者以为学者上书与学者的社会阶层特征有关，更与其所处社会政治、经济等背景有关。
在中国古代，学者阶层一方面致力于构筑精神、道德及理论学说，所谓“士志于道”（《论语·里仁》）、“士穷不失义，达不离道”（《孟子·尽心上》）是也；另一方面又心怀天下，积极介入社会事务，推行自己所构筑的各种“道”，所谓 “正心、修身、齐家、治国、平天下”即反映出这种阶层特征。同时，古代学者所处的国家模式是“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”。在这种模式下，他们“没有独立的私有经济地位，为了生存，需要依附于掌握经济特权的君主或贵族大官僚，而成为其政治上的附庸。”[6]（13）他们既入世又出世，但入世是目标，出世是无奈，或者出世也是为了入世，即所谓“终南捷径”。“学也，禄在其中矣”，学者的这种生存状态决定了其人格独立性不强，甚至完全混同于其他阶层。其“济天下”的方式与权势集团必然是合作的，柔性的，上书无疑是这种生存方式的一种体现。学者通过上书向权势集团抒发政治见解的行为更多的是寻求“致仕”，以期在保证生存的同时与权势结盟推行自己的“道”。
与中国学者有所不同，生活于“民主原教旨主义”[7]（294）发源地的古希腊学者有的是富有的奴隶主贵族，有的是自由民，总之，他们在政治上有原始民主思想指导，在经济上是自立的，因而其人格也是独立的。他们自视的定位是高于权势集团，至少是等于权势集团的。如柏拉图就认为“哲学家应为政治家”，“有哲学头脑的人，要有政权”[8]；再如在古代犹太人的心目中，学者要远比国王伟大。有学者总结20世纪前西方知识分子“具有天然的反叛性，独立于权力结构之外并批评现存的社会秩序。他是现存价值的怀疑者、批判者、反对者，他处处怀疑人们习焉而不察的价值体系，并对流行的风俗习惯提出质疑和判断。”[6]（17）西方学者对现实的批判是强硬、尖锐和不妥协的，这种批判精神与中国古代学者建议者、支持者、合作者的行为特征构成了鲜明的对比。
当下，中西方知识分子的群体面相都发生了一些变化。在西方，有的学者接受了政治的邀请，“玩起政治激情的游戏来了”。[9]（79）有的则在职业化后，“获致管理方面的或技术官僚性质的职能”，[10]（37）从而在一定程度上影响了其阶层的独立性。然而在长期的民主实践过程中，西方国家的民众已经清楚地认识到对现实的不妥协的批判精神是建构现代意义民主法治国家不可或缺的条件，所以整个社会对学者的批判价值已形成了习惯性认同，正如熊彼特所分析的，批判比“阿谀奉迎和奴颜婢膝”更能为西方学者带来荣誉和报 酬。[11]（186）另一方面，学者群体为了保持独立性，本能地也对自身批判精神的弱化比较警觉。如面对上述的这些新变化，英国学者质问“知识分子到哪里去 了？”[10]（37）美国学者一直挣扎于对权势的“远离与顺从”之间，[12]法国学者则急呼以捍卫诸如正义和理性等永恒不变的和大公无私的价值为己任的知识分子，不能为了实际利益而背叛自己的使命。[9]（5） 在中国，自清末始学者的知识体系受到了西方文化的强烈冲击，西方学者阶层的独立性及批判性对中国学者必然会产生一定影响。对民主法治社会中学者的价值体认，中国学者也是清醒的。如邓正来教授即认为，中国法学或者中国学术在当下的首要任务是对“世界结构中为人们视而不见的极其隐蔽的推行某 种社会秩序或政治秩序的过程或机制进行揭示和批 判”。[13]（23）那么，为什么我国的学者较少用西方学者的济世模式，即用普适的民主和法治理念对社会进行不妥协的中立批判呢？
笔者认为，最根本的原因就在于中国学者的独立程度不足以支撑其开展西式的民主参与行动。因为公民实现民主参与，最基本的条件是经济上独立自足，法律上有充分的言论自由，政治上有人人平等的参政议政机制。马克思主义的观点是：经济基础决定上层建筑，在这三个条件中经济独立又是最基本的。科恩在讨论民主的物质条件时，虽然并不完全赞成这种观点，但也承认“没有一套经济上的安排，民主是不可能成功的”。[13]（110）经济上不独立，就意味着存在一种基于生存的生物性人身依附关系，而一旦有了这种人身依附关系，就决定了人格的不独立，人格的不独立就意味着政治参与的能力受制于被依附的力量。虽然当代中国学者有了相对独立的职业领域，他们一般就职于教育机构或科研院所，但可惜的是这些机构并不是桑德罗·斯奇巴尼教授所言的具有自治精神的机 构。[14]中国的科研院所行政化色彩相当浓厚，学者的职务职称、工资待遇、项目经费等等都要受制于政府管制。简言之，职业化尽管一定程度上淡化了学者对执政主体的依附性，但中国现实的国家所有制的本质延续决定了学者的社会地位并不会有根本的改观，群体的独立自治更无从谈起。正如有学者分析的，职业化后的知识分子努力建构“学术社会”，“其初衷是要摆脱政治的纠缠，重新确立读书人在现代社会的位置，但最后的定位却仍旧是一个依附性阶层 ，并没有真正摆脱传统‘士大夫’角色的暧昧性。”[15]（51?53）
所以中国学者只能进行有限批判，其在对社会控制的参与过程中，一方面继续延续传统的被动、从属、配合式的参与路径，如参与媒体、担任社会兼职、参与国家政策讨论和推进社会现实改造等。[17]另一方面也清楚地知道作为学者“必须有自己独立的人格与学术良知”，[18]（3）他们自然会青睐具有相对主动性的民主参与方式。上书在本质上即是不具有强制性的民主性建言献策行为，在程序的启动上是完全自主的，并且经过专业的推动可以对被上书者形成足够强的制约，对社会生活产生足够大的影响。这恰好是以济世为当然担当的，在经济、人格上均不独立的现代中国学者实现其批判价值能够选择的一种最佳方式。
当然，今天的学者上书与古代的学者上书也是有区别的，彼时的上书行为与现代意义的民主法治没有任何关联，当下的上书本意是对法治的一种追求，对民主的一种实践。
三、学者上书成效影响因素的非法治化
从学者启动或参与的众多上书事件来看，有的很快产生了社会效果，有的则需要进一步的“推波助澜”，有的从表面来看没有产生任何效果。2003年因孙志刚事件而引起的3名法学博士和5位法学教授之上书（以下简称“2003年上书”），效果可谓立竿见影， 从启动上书到新法公布，不过月余。2009年北大5教授《关于对进行审查的建议》（以下简称“2009年上书”），则历时1年，经过各种途径的推动才有了结果。2007年69位学者要求废止劳教制度的上书（以下简称“2007年上书”），则至今未见实质进展。
综合分析众多的学者上书事件，大致可以发现，影响成效的因素有：① 上书是否有法律依据。② 行为内容是否具有公益性。③ 相关问题学界是否形成共识。④ 上书者是否有较优势的社会身分。⑤ 有无典型的突发社会事件发生。⑥ 上书行动能否与媒体成功结盟。
这些影响因素有的与法治精神是相契合的。比如法治的形式意义表现在法律的普遍性，即人人应当遵守法律。学者上书寻求法律支撑的做法，正体现了对法律的遵守。同时，上书行为有现行法律支持，则可在道德上占据制高点，而有道德优势的行动，往往也是民众支持的行为，行为的民主基础也就得到了充实。次如为公益上书则夯实了上书行为的伦理正当性。如果上书者与上书事项有直接利害关系，或利益集团借上书之力为其不当利益张目，则是一种“意见暴力”，是对上书这一民主参与路径的滥用和异化。再如富勒认为法律的不矛盾性是法律的内在道德之一。立法部门的粗心大意造成了法律的矛盾，如果对法律之间相互抵触的现象又不在意，则会对法治造成严重的伤 害。[19]（77?83）学者上书立法的目的即在于推动立法部门消解这种矛盾。学界形成共识则可给立法实践以明确的理论指导。
另外一些影响因素则具有非法治化倾向，甚至与法治精神背道而驰，强化的是非法治化意识。但在众多学者上书事件中，往往真正起作用的恰恰是这些非法治的影响因素。
（一）身分因素破坏了法治的平等性
每个人都有许多身分，但在上书的行动中，上书者的学者身分往往被重点提及和广泛关注。然而根据社会学学者的研究，身分是有丰富内涵的，既可指基于血缘的先天身分，也可指人在后天的人生积累中成就的客观存在的职业、收入等特点，不同的特点代表特定的人在社会上或法律上的地位、资格和声望。[20]（243?249）身分与地位是紧密联系的，而地位是不平等的，地位往往会产生权力、威望和特权。[21]（63?65）有学者指出身分社会是一个人治社会，讲究身分是为了维护少数人的特权，身分是特权的渊源，是特权的实质根 据。[22]（277?281）身分与平等的民主法治追求有着天然的对抗性。上书者的学者身分却被不断地提及，正是因为各方主体都确知，以一个普通公民的身分上书几乎不可能有任何效果。同样的行为，不同身分者为之后果大相径庭，这就说明法律面前人与人并不平等。
不但学者与普通民众之间不平等，学者之间也不会平等。因为并不是所有学者都适合上书。从实现上书目的的功利角度考虑，学者在上书时，最好有不同于一般学者的身分特点，比如业内的地位，包括职称、行政职务和学术水准等等。正因为此，有学者对2003年上书评价如下：能够诉诸上书的并不是普通民众，而只是一些“超级公民”。这次上书既是一种特权行 为，又是一种超常规行为，引起巨大社会反响的重 要原因是博士和教授身分所代表的权力，而不是知 识。[5]（35?36） （二）学者与媒体结盟削弱了法治的民主性
近年来，媒体对学者上书给予了越来越多的关注。学者上书所涉事项往往事关国家重大制度、公民基本权利，如2003年的上书关系到被收容者的人身自由、生命权，关系到流浪乞讨人员的获得救济权，还事关政府对社会的管理权等等，这就决定此类立法需要社会的广泛讨论。传媒对上书事件给予深度报道，使信息透明、意见交互，最终将民意传导到立法主体那里，进而对立法工作形成合理影响，这是一种民主法治社会最正常不过的立法推动模式。
也就是说，正常的立法上书与媒体结合关系应该是学者上书→媒体客观报道→公众讨论→立法主体回应，或者媒体客观报道→学者上书→公众讨论→立法主体回应。然而实践中二者的关系有时却表现为学者上书+媒体倾向性报道，这是一种结盟式的关系。学者通过媒体扩大并引导上书行为的舆论影响，给立法部门施加压力，追求上书目的的实现；媒体借助于学者的身分优势，对上书行为推波助澜，在扩大影响的同时，也提高了发行量、收视率、点击率，实现了传媒力量从柔性向刚性的变异。当与媒体结盟成为制约学者上书效果的影响因素时，学者上书所彰显的民主蕴涵就可能被削弱。民主最重要的是利益的多元表达，各种利益群体的制度诉求一定要得到充分协商交互，才可能制定出饱含民主价值的法律。也许有人会认为，学者是知识和理性的承载者，由他们上书制定的法律一定是最有利于大多数人的利益的，在笔者看来，这不过是一种贤君明主式的人治思维罢了。
事实上，学者的知识和理性都是相对的。学者的知识在事关多数人基本权利的立法领域，值得重视，但并不可迷信。“法律是人际交往的规则，建立在法律规则之上的法律理论也就只不过是一种解释而已。这种解释可以根据解释者自己的立场、观点加以诠释以求获得他人的认同，并期望对立法与司法施加影 响。”[23]（194）学者选择秉持公益之心，利用专业优势通过上书推动立法本是无可厚非的。因为上书的立法建议经过媒体客观报道，公众必然会展开讨论，民意在立法的过程中可能被引导、说服但不可能被遮蔽。如果学者上书直接与媒体结盟，则使公众讨论无法展开，立法的民意不过成了学者之意、媒体之意或者学者与媒体之意。理性亦然，在信息的传播过程中，媒体往往裹挟有非理性的倾向。以理性为自身内在追求的法学学者，在推动立法的上书过程中，一旦与媒体结盟就极有可能迷失理性。而任何非理性因素的介入，都会影响学术群体对事务的判断力和理性思考的可能。
学者将学术的期望转化为现实的上书去推动立法的时候，学者知识与理性的局限性会在一定程度上使他们偏离大多数民众去判断问题。“结果精英们通过所谓的理性裁剪了生活，其制定的法律背离了公众的真实生活，这种现象反过来却被法学精英们指责为公众对法律的背离。”[24]（89）法学学者上书如果仅仅“是希望通过权力或者社会舆论的压力来强行而迅速地推行自己的法律观而不是通过论证、说服、协调、妥协持不同意见者， 那么中国的司法独立和依法治国的前景都将成为空谈。”[25]（12）
（三）突发事件因素使法治的普遍性缺失
典型的突发事件发生是学者上书成效的一个重要助推器。2003年上书的助推事件是孙志刚的惨死。推动2009年上书的是一系列强制拆迁典型事件，特别是唐福珍事件的发生，因此这些学者上书都或多或少取得了较显性的效果。2007年上书的学者阵营，无论从人数还是资历来看都不可谓不强大，但因为只有恶劣的现象，而没有非常恶劣的突发社会事件，媒介找不到话语放大的“焦点”，一定程度上削弱了事件的影响力。同时典型的社会事件发生，客观上也会促使学者开展上书行动，2011年“7·23”动车追尾事故发生后不到1周时间，北京的5位学者即联名上书，建议废止《铁路旅客强制险条例》。
然而突发事件毕竟是偶发的、个案的。学者上书推动的往往是已经明显与现行法律体系不适应的立法，某一规范性文件的这种不相适应是在社会的实践过程中不断被证明的，而不是从某一突发性事件中偶然被发现的。如果有突发事件才提出立法建议，才可引起法律废立，显然不是一种正常的立法机制。学者上书推动立法本质上是一国公民对立法的民主参与行为，这种行为选择应在任何时间对所有社会主体开放。影响上书成效的关键应是上书建议的合理性、专业性等，而不是有没有突发社会事件作为推动因素。如果必须有此条件才能实现立法的推进，则废立法律其实并不是为了法律更完善，而是为了应对突发事件。
更何况，众多法学学者上书的目标不只是为一己一法在呼吁，而是期望通过个案开创一个先例，促成中国违宪审查的经常性机制，激活全国人大常委会潜在的宪法功能。可以说这些深层效果至今并没有实现。原因之一即在于突发事件在本质上是一种对正常秩序的破坏，应对突发事件启用的是应急法制，但我国当前相关机关在应对突发事件时，坚持的却是“搞定就是稳定，摆平就是水平”的原则，这是典型的运动式治理路径。学者违宪审查的期望，正是随着相关部门主动地启动中国式的应急机制而被化于无形。即表面上纠正了个案，实现了法律废立，但对立法的深层机制因没有启用常态制度而并不会触动，最终导致上书表象目标的实现恰好阻却了深层目标的实现。如此状态下的法治就不过是一种“应急法治”而已。
四、学者上书反映出立法程序的
非法治化
达尔认为一个民主政府应当为人民设置这样一种立法程序，“这个程序必须保证，在一项法律生效以前，所有的公民都有机会表达自己的观点。必须保证人们有讨论、协商、谈判、妥协的机会，这么做，在最好的情形下，就可能产生一部人人满意的法律。但全体缺乏一致是更常见的情形，这时，在提议的各种法律中，拥有最大多数支持者的法律将获得通过。”[26]（61）法学学者上书立法不过是学者群体对国家立法活动的一种观点表达，具有非强制性和民间性，如果说有区别也仅限于学者的上书相较于其他主体可能更为专业些。然而，现实中无论是上书者还是被上书者，甚至社会公众、新闻媒体都或多或少将上书这种正常的民意表达行为反常化，透过这种正常行为的反常对待现象，可以发现在我国的立法程序中也存在诸多问题。 （一）立法中民意的表达机制不畅通、不完善
这一问题通过上书者上书前的情绪预设，以及上书过程中积极借力于身分因素等行为特征得以说明。
前已述及，上书不具有强制性，在本质上不过是一种民意的表达机制，是公民参政议政、提出意见建议的一种方式。规范性文件合法性审查建议也不过是法学学者基于其专业优势，出于对社会的关怀，而主动为之的一种事关国家立法活动的民间参与方式。然而上书者却往往表现出 “壮士一去兮不复还”的悲壮情绪，如2003年上书的上书者在后来的一篇文章中写到“我们也无法排除最坏的可能性：媒体不合作、网络遭封杀、个人被找去‘喝茶’，那么我们三人也作好了承担一切后果的准备。”[27]梁治平教授在评价这次上书时，认为法律精英们“把道义上的冲动隐藏在专门化的知识当中，而将社会不满和政治抗争转化为对法律的诉求”。[28]（192）在一个民主的社会，提意见建议的上书者为什么需有英雄、壮士式的情绪？道义为什么要隐藏表达？为什么要将对社会和政治的不满进行转化才能表达？
人在非利己的心态下对惯常的压制提出挑战后，往往会产生强烈的尊严感和英雄气概。如果各级各类立法机关能淡化威权主义、神秘主义，开辟言论平台，广泛倾听民意，就会使民意表达的路径实现多元，也会使上书的主体多元化。现实的民意表达路径一旦畅通，上书的英雄主义色彩必然会淡化，上书就会是一种社会生活中再正常不过的事。媒体可能仍然会关注报道，公众也可能会因为事关重大而展开热议，但上书绝不可能每每成为新闻，甚至成为社会事件。
正是因为民意无法通过其他方法通达立法者，上书这种既合理又合法，并在启动上能完全自主的方式，当然成为民众表达民意的首选。同样，在国家立法机制的起点和终点，法学学者能借力的主动式的突破口，唯一有效的是《立法法》第90条第2款，他们也就只能“向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议”。而且作为一种自主自发的社会参与方式，一般民众的上书因为身分的“低等”，不足以产生任何影响，打不开任何通道。只能由以“济世”为自身担当的学者利用其较优势的社会地位来冲破民意表达的障碍，从而产生一定的影响。可见面对并不鼓励民意表达的立法制度设计和缺乏接纳民意主动姿态的立法主体，任何上书者在决定上书前一方面需要积聚足够的勇气和激情，另一方面还要有足够好的“上书资质”。然而，即使上书者有再多的身分优势，再勇敢坚强，其本质上并无异于常人，如此的立法民意表达状态显然不是一个民主法治社会应有的状态。
何况，在上书学者推动立法的民主行动过程中，依然可能隐藏着有悖民主之处，此即学术强权。学者出于理念之固守和自负，专业之自信和偏好，一定会充分彰显学术的力量，努力构建各自的学术帝国，而“在此过程中精英意识衍生的‘知识贵族’习气，促使知识分子把所有的问题都导向‘少数人的责任’，由此也筑起一张公开的与潜在的‘权势网络’”。[16]（53）费希特认为“学者只能用道德手段影响社会”，而不 应“用强制手段，用体力去迫使人们接受他的信 念”。[29]（40）如果学术强权存在，学者上书可能打通了上层的制度变革渠道，推动了立法，但却因为没有顾及人民性的正当伦理，则学者上书时据以占据道德高地的民主也将只能是一种说辞。而“民主与法治是一体两物，从政治上观之为民主，从法律上观之则为法治”。[30]（13）民主不存，焉有法治？
（二）立法中民意反馈机制不健全、不平等
这一问题通过上书者上书过程中积极追求与媒体结盟，借力于舆论关注等行为特征得以说明。
如果说传媒主动与学者结盟在于其行业的行为习惯使然，那么以学识和理性见长的学者，在对立法提出非强制性的建议时，为什么却也热衷于同媒体结盟呢？对学者这一社会角色，有论者认为其应“立足自身的现状，正确地对待生存形态和价值形态，永远保持对现实的批判态度和清醒的姿态，走自己的路，建立自己的话语，任何融入庙堂或是走向市场的途径都不是知识分子的真正出路。一个清醒的知识分子必须随时保持一种‘自救’意识，永远与现存社会保持一段距离，保持一种自我生成的批判向度，这恐怕正是知识分子存在的全部价值和意义所在。”[6]（151?152）现实中法学学者为了推动立法，不但积极发起或参加上书，而且在上书的过程中往往表现得如明星般热衷“炒作”，主动与媒体结盟，借力于公共舆论平台。其原因之一即在于我国目前的立法程序设计中不但缺乏民主参与的管道预设，而且有限的制度安排也没有明确规定立法主体应当如何对待或回应公民的民主参与。如《立法法》第34条和第58条规定在立法过程中应当听取民众的意见，“听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”。但最终的形式完全由立法主体自由选择，并且每一种形式如何运作也由立法主体决定。这样的民意表达并不是自由的，这样的民意表达机制设计极有可能成为愚弄民意的圈套，而如果真的成为圈套，那就根本是反民主反法治的立法设计了。
换言之，上书立法机关是一个可由公民自发启动的表达意见通道，但该通道对民意反馈的机制也并不健全，甚至没有任何制度化约束。《立法法》第90条第2款也只是规定“由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。可见，被上书者完全可以对上书无限拖延或置之不理。学者作为一种非体制内的力量，在没有制度制约的现状下，上书行为之效力实现只能依赖被上书者主动为之。而要让被上书者主动为之，不外乎对其施压，通过媒体引导舆论则是当下最为见效的一种施压途径。换言之，学者深知这种制度的缺失，其借力媒体就是想将上书行为广而告之，将被上书者逼入死角，使其要么须对上书进行回应，要么将面临公众的失职拷问。
在上文提及的几起上书事件中，指向的被上书者均有全国人大常委会，但从表面来看该机关事实上没有任何作为。有学者分析说全国人大常委的这种“沉默是金”的行动逻辑，是因为“上书涉及的政治和法律问题太多， 全国人大常委会事实上无法对很多具有政治敏感性的规范性法律文件的合法性直接作出判断”，其“面临的政治难题必然会对其建立回应机制带来很大的负面影响”。[31]这种理由是站不脚的。首先，所涉问题多说明影响的利益巨大、主体广泛，立法主体更应该与民众积极互动，寻求妥协。其次，在一个民主的国家，作为一个人民当家作主的常设机构，有什么政治问题敏感到不能让主人知道？再次，在一个民主的国家有什么负面影响比失去民意更大。事实上，如果不建立民意反馈机制，又或者反馈机制备而不用，那么任何正当的上书，不管是普通民众上书，还是学者上书，都将一如既往地让立法者或者立法的控制者难堪、尴尬，正常的上书甚至被他们当作一种反常的现象，永远如临大敌。而在这种状况下即使有所回应，与其说是对上书的回应，还不如说是对上书所产生的社会压力的回应。 而一旦存在可以由立法主体选择性回应的制度状况，就会导致民意回应的不平等。哈贝马斯曾根据论辩逻辑为立法设计了一个“过程模型”，“这个过程从实用问题出发，经过达成妥协和伦理商谈的分支到达对道德问题的澄清，最后结束于对规范的法律审 核。”[32]（199）对如何妥协，哈氏认为“只要关于妥协的谈判是根据确保所有利益相关者以平等的参加谈判的机会的程序进行的，只要这种谈判允许有平等的机会彼此施加影响，并同时为所有有关的利益创造大致平等的实施机会，就有根据作出这样的假定：所达成的协议是公平的。”[32]（203）可见，在立法程序中，只有民意得到了平等的尊重，才可能制定出良好的、多数人接受的法律。“民主为它的公民提供了许多的好处……他们能够参与自己将生活于其中的法律的制定。”[26]（83）公民参与立法要有宽敞的交往平台，也要有自由的交往过程，更要有实在的交往影响。在我们这样一个有上书通道和上书传统的追求民主法治的国家，只有每个公民想上书就上书，不需要酝酿不必要的情绪，当公民以上书或者任何方式参与立法时，也应能得到平等反馈，进而才可在循环往复的表达与回应过程中实现制度革新乃至民主法治。
（三）立法主体的职能履行不主动、不规范
在我国，规范性文件的创制、审查机制是齐备的。宪法规定全国人大及其常委会的制定、修改、撤销等各项立法职权；立法法规定法律、行政法规的立法启动环节是“提出法律案”“报请立项”，该法对提出法律案和报请立项的主体资格者也有明确规定；行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的效力问题依立法法第66条、第89条有“批准”“备案”机制约束。可见常态的法律创制程序是机关职能型的主动模式，而不是社会非特定主体型的被动模式。也就是说，人大机关、人大代表等是法定的立法职责承担者，其应主动地在立法程序中发挥作用。而在民主法治国家，立法职能的实现必须使立法工作符合法治社会的民主正当性，即应更主动地去了解民意或各自所代表的那部分民众的民意。学者上书只是民意的一种表达并且只是一部分民众的表达。为推动立法，学者屡屡上书并颇有成效，或者学者上书偶有成效就屡屡上书，这都是无可厚非的。但如果每次上书都表现出一种集体的狂欢景象，学者、媒体、立法职能承担者、公众等在法律废立的过程中不断互动，“人们通过互动越来越确信他们为什么要这样做事情而不是那样 做。”[21]（107）这种确信一旦建立，就会产生一种惯例，类似的法律问题出现后，人们动辄会选择“上书”的模式。当下立法机关已经表现出一种过分依赖外力推动法律创制的倾向，而这种倾向一旦强化，则可能会破坏一个已有的运行良好的立法制度，也可能会影响矫正一个已有但运行不顺畅的立法进路，又或者会影响建立一个正常的立法制度。法定的职能承担者就会在这种惯例的形成过程中，偏离自己的职能履行常态，甚至已经失职而不自知。
除立法主体将法定职能虚置，履行不到位外，通过学者上书更可以发现在立法程序设计中可能有人治的巨大存在空间。就具体上书而言，如果上书所涉问题学者已经论证得相当明了，其他主体上书也能达到效果的话，学者完全可以指导但不领导上书，而由更适宜的主体去上书，比如人大代表、政协委员、社团组织等。又或者学者也可以利用自身所兼有的其他社会身分进行，比如如果学者本身即是人大代表、政协委员等，则可通过提建议、议案等立法的必经程序达到与上书同样的效果。为什么学者舍本求末，弃简从繁呢？答案不外乎立法的本来的、法定的规范路径被控制了。比如关于公务员财产公开、劳动教养等呼声很高的立法事项，多名人大代表多年来一直在提建议、议案，但为什么在立法程序中没有任何推进的信息反馈呢？说明在立法程序中能不能提议立法、提议后是否列入立法规划、规划后是否列入议程、列入议程后何时开始实质立法行动等等，都是一个个制度未曾控制的地带。而只要有制度没有控制的地方，就存在不规范操作空间，高层领导的个人意见往往就会起到较大作用。[2]（77）
五、结语
社会需要学者的专业参与，学者也习惯“以其专业知识为背景参与公众活动”。[6]（35）对法学学者来说，随着中国的法治进程不断推进，他们既是法学产品的提供人，也是法治困惑的释明人，司法现象的评价人，更应该是立法进程的参与人。提起规范性法律文件合法性审查建议，正是学者参与立法的一种姿态。有媒体分析，成功的学者上书“对法律人群体具有强烈的示范效应，很可能诱导更多的智识资源投入。”[34]当学者上书有可能持续开展时，学术界加强对行动现象的研究，从中寻找规律、发现问题，是为了更有效地实现上书这种民意表达机制的价值，也是期望学者在法治建设过程中可以有更多的贡献。
因此，在文章即将结束之际，要特别申明一点，即上文的分析丝毫不表示笔者对学者上书，甚至民间上书行为的否定，更不表示对那些已经通过上书推动立法的学者们行为选择之否定。对于任何人来说，上书不但是一种权利，在条件具备的情况下，更是一种责任、一种有效的法律技术活动。本文质疑并剖析的只是上书行为背后的非法治化现象，提醒并建议未来的上书者以清醒的法治态度参与立法，警惕上书背后非法治因素的膨胀。
注释：
① 关于上书的源起及发展，参见赵光怀：《民间上书与汉代政治》，《求索》2005年第11期，第196?198页。
② 2003年3名法学博士和5位法学教授通过向全国人大常委会上书，参与并推动了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》之废与《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》之立。此后，学者以上书方式推动立法的现象开始频频出现。并且，随着一次次的实践，这种特殊的立法推动方式得到了创新和发展，学者的上书行为也越来越专业。2009年5位法学教授再次联名上书全国人大常委会，要求对《城市房屋拆迁管理条例》进行合法性审查。之后又通过再次聚首重谈问题、联系其他行业举办研讨会、发布立法建议稿等方式跟进，至2011年初《国有土地上房屋征收与补偿条例》立，《城市房屋拆迁管理条例》废。参见http：//news.sina.com.cn/c/2003-12-23/09461409368s.shtml；黄金荣：《“公益上书”的行动逻辑》，《法律与社会发展》，2010年第4期；《北大教授上书修改拆迁条例满一年，不满没有下文》， gongyi.people.com.cn等。登录时间2011?7?3。 参考文献：
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Non rule of law behind the scholars legislation suggestions
LI Xiaohong
（Law School of Nanjing University， Nanjing 210093， China）
Abstract： Proposals submitted by scholars are considered to be reasonable， legislative and valid. Aimed at the stimulus of examining the legitimacy of standardized legislation documents， the proposals submitted by legislation scholars even play the most important role. Based on analyzing the fermenting process of scholarship proposing， non-rule of law will be visible in such an analysis. Submitting proposals by scholars also indicates the non-rule of law in its historic background. Actually， those factors deciding the impact on the fulfillment of scholar proposal submitting are also non-rule of law， such as the violation of equality attributed to identity disparity， the weakness of democracy caused by the ally of scholars and the media and the loss of the law university by the dependence on the unexpected occurrence. The proposals of legitimacy examination submitted by scholars reflect that the mechanism of conveying mass opinions in legislation progress is rigid and incomplete； that the mechanism of responding to them is not robust and unequal； and that the performance of the object roles in legislation is inactive and nonstandard.
Key Words： scholars’ legislation proposals； legislation； democracy； rule of law
[编辑：苏慧]
收稿日期：2012?06?19；修回日期：2012?09?05
基金项目：江苏省教育厅高校“青蓝工程”培养基金资助项目；江苏省教育厅资助项目（2010SJD820026）
作者简介：李小红（1974?），女，山西昔阳人，南京大学法学院博士研究生，三江学院副教授，，主要研究方向：法理学，宪法学.
