摘要：“瑕疵证据”概念的提出具有理论上的突破性，促进了证据分类的合理性，是中国司法实践的需要，有利于实务中界定和排除“非法证据”，是打击犯罪和保障人权的理性权衡，而司法实践中“瑕疵证据”规则既可能被误用致使打击犯罪的实质正义难以实现又可能被滥用助长侦查本位主义而使得程序正义难以得到保障。
关键词：瑕疵证据；非法证据；实质正义
一、瑕疵证据的概念
2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下两者合称“两个《证据规定》”）。“两个《证据规定》”率先确立了“瑕疵证据”的概念，从而实现了证据分类方法的突破，实现了从传统的“合法证据”和“非法证据”的两分法到“合法证据”、“瑕疵证据”和“无证据能力的证据”三分法的理论创新。
所谓“合法证据”，是指完全符合法定要件，具有证据能力，可作为定案根据的证据；所谓“无证据能力的证据”，是指欠缺合法证据的构成要素而自始不具有证据能力的证据；所谓“瑕疵证据”，是指存在“瑕疵”或“缺陷”，证据能力待定的证据。瑕疵证据的本质特征在于其违法情节的轻微性。因为这种违法情节的轻微性，使得瑕疵证据具有法政策上的可容忍性，即只要能够通过“修补”（补正）或“稀释”（合理解释），消弭其违法性瑕疵，即可挽救该证据，使其具备证据能力。瑕疵证据最终是否具有证据能力，取决于其瑕疵是否得到补正或合理解释：若能得到补正或合理解释，则该证据即具有证据能力，旋而转化为合法证据；若无法予以补正或合理解释，该证据即不具有证据能力，旋即归入无证据能力的证据行列。
二、确立瑕疵证据的科学性和正当性简述
“瑕疵证据”概念的提出，从证据能力的角度将证据区分为三种类型：“合法证据”、“瑕疵证据”和“无证据能力的证据”。其中“瑕疵证据”更准确的名称实为“证据能力待定的证据”。前文在引出“瑕疵证据”概念时已强调了其对证据分类的理论突破性，这种进步性在于其促进了证据分类的合理性，修正了“两分法”逻辑分类上的错误。事实上，“瑕疵概念”除了具有逻辑的合理性外，还有如下重要意义：
（一）“瑕疵证据”的提出是中国司法实践的需要
当前我国正处于社会转型时期，社会矛盾呈现多元化、复杂化趋势，使得各类犯罪处于集中高发期，侦查机关打击犯罪的任务相当繁重。但是，因为侦查机关在取证技术上的落后和侦查人员的程序意识淡薄以及取证规范化程度不高，导致司法实践中侦查机关所获取的证据中大量存在程序上或形式上不完全符合法律要求的情况。如果按照直接采用非黑即白的“合法证据”与“非法证据”的“两分法”，凡在取证程序或形式上不符合法律要求的证据一概视之为非法证据而予以排除，这必将导致司法实践中本来就匮乏的证据被大量排除，进而会极大地影响刑事诉讼追诉和打击犯罪的实效性，虽然表面看来保障了犯罪嫌疑人、被告人的人权，但另一方面也直接影响到广大公众的生存环境，间接侵犯人民群众的基本人权，有违社会正义这一实质正义。
（二）“瑕疵证据”的提出有利于实务中界定和排除“非法证据”
瑕疵证据和非法证据是相伴而生的一对概念，都是包含在不合法证据中的。两者都是在取证行为包括程序、方法和手段上存在了不合法因素。但两者的违法程度和表现形式不尽相同，这是它们的区别所在。瑕疵证据与非法证据区别在于：侵犯的客体不同、带来的实际后果不同、社会容忍程度和心理预期不同及是否可以转化的不同。事实上，在这几种区别中，最根本的区别是侵犯的客体不同。非法证据以刑讯逼供、胁迫为主要表现形式，是严重侵犯人权的行为，与国际上人权保障的立法和精神相抵触，往往会对被采取刑诉逼供的对象（一般是被告人和犯罪嫌疑人，也不排除证人）造成严重的人身伤害或者难以弥合的心灵创伤，超出了社会公众和正常人的容忍程度和心理预期，坚决不能允许其转化为合法证据。相比之下，瑕疵证据侵犯的是公民一般实体性权利和程序性权利，伤害程度轻微，不会造成严重的人身伤害或者心灵创伤，并未社会公众和正常人的容忍程度和心理预期
三、“瑕疵证据”应用于实践时的隐忧和思考
“瑕疵证据”的提出契合了中国的司法实践，具有理论上、逻辑上的进步性，然而理论的提出与应用则可能发生偏差。有学者就担心，就是在我国刑事诉讼法与证据法本身不完善， 而法律执行机制相对薄弱的情况下， 较大数量的、缺乏具体说明和限制的补正与合理解释规定， 是否会使本来就难以执行的证据规范的执行效力被进一步消解—一些重要的瑕疵被补正与合理解释条款所处理掉了。同时还有一个担心， 就是补正与合理解释条款， 给侦查、控诉机关一种事后的补救机会， 可能使其为补正瑕疵而弄虚作假， 或为掩盖错误而强词夺理。笔者看来，这些担忧都是基于我国司法现状的智识，绝非空穴来风。事实上，这些担忧也来自于法律规范的确定性和灵活性之间的必然冲突。一方面，法律应该具有最基本的安定性，这就要求立法和司法时合理划定“瑕疵证据”与“合法证据”、“非法证据”的界限，防止发生司法的恣意。另一方面，法律也应该具有基本的灵活性，保证能尽可能地有效解决复杂的证据问题，这就要求“瑕疵证据”的界定问题上要有适度的裁量空间而绝非严格的照本宣科。
参考文献：
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[2]任华哲，郭寅颖. 论刑事诉讼中的瑕疵证据[J]. 法学评论，2009（04）.
[3]龙宗智. 两个证据规定的规范与执行若干问题研究[J]. 中国法学，2010（06）.
（作者简介：刘 帅（1986.1-），男，内蒙古巴彦淖尔人，四川大学法学学院诉讼法学专业研究生，研究方向：刑事诉讼法。）
