摘要：改革开放以来，我国法治建设的步伐很快，法律体系也不断完善，但是我们很多的法律并未起到其应有的作用，究其原因，一个很重要的因素是我们对法律背后的文化观念、思想习俗的重视不够。因此，我们的法治建设必须是继承传统、超越传统的艰难的更新过程。在这一过程中，继承是基础，移植是前提，超越是必由之路。
关键词： 法治； 继承； 移植； 超越； 路径
中图分类号：D616 文献标识码：A 文章编号：1006-723X（2012）11-0032-04
改革开放以来，我国的社会生活、经济生活等方面发生了深刻的变化，立法、执法水平也相应上了一个新的台阶。新的法律不断出台，为烦琐的经济活动提供了越来越多的制度保障，为明确区分人们之间的责任、权利、义务关系提供了参照系。这些制度的建立，对于培养全社会的法律意识、法律观念起了一定的推动作用。但是，人们的行为并不总是同法律制度要求的原则和价值保持一致，人们有时宁愿按照多年来不变的习惯来办也不愿依法而行。公民的观念与制度之间的不同步性，导致了法律制度实现的障碍。这其中的一个主要原因是忽略了这些法律制度和原则后边的社会背景、文化传统、思维方式，当我们传统文化最重要的负载者——中国十亿普通民众，尤其是农民的基本生活方式和价值观念并未因近代以来国体的种种变化或者学者们唇枪舌剑的争论而有根本改变时，即便是“有了比较健全的法律制度，如果人们的法律意识和法制观念淡漠，思想政治素质低，再好的法律和制度也会因得不到遵守而不起作用，甚至形同虚设。”①法国社会学家埃利希指出：“法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会本身。”②法律的实现，归根到底是要求人们的观念与制度所体现的社会要求相互一致、互相配合，否则将会造成矛盾冲突，所以要使法变成一种现实的社会关系，还取决于政治、经济、文化等方面的条件，尤其是文化因素所决定的人的法律观念。在今天的中国社会，法律的权威和信仰远未树立起来，法律作为社会生活调节器所起的作用，在某种意义上甚至还没有道德风俗、习惯所起的调节作用来得明显深刻，这不能不说是中国走上法治社会的一大难题。因此，我们的法治建设只能是在传统的基础上，继承、移植与超越。
一、继承，法治建设的基础
在文化建设、法治建设上，分歧的焦点是应该彻底地否定传统还是应加以批判的继承。在两种思潮的比较中，情绪上支持西化的多一些，但现代化始终是传统的现代化，始终是建立在传统的基础上。如果离开了传统而讲现代化，那么现代化将会成无源之水。诚如黑格尔所说：“历史对一个民族永远是非常重要的，因为他们靠了历史，才能意识到他们自己的法律、礼节、风格和事功上的发展行程。法律所表现的风格、礼节和设备，在本质上是民族生存的永久的东西。”③
我们承认近年来，某些人的民族自信心是相当低落的，但是情绪上的否定并不能给中国的法治建设带来什么希望。也许合理的继承的确会带来某些消极的影响，但全盘否定则会带来更大的恶果。否定一切可能使社会失控，失去控制的社会必然是一个腐败的社会。同时，偏激的否定不但会使我们失去文化的优势，还会使这种优势变成劣势，使悠久的文化传统成为现代社会沉重的包袱。
马克思说：“人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自由选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的，从过去承继下来的条件下创造。”
《马克思全集》第一卷，603页。
中国法传统有着自己固有的规范模式与价值取向，与西方法相比，中国法传统中强调伦理道德的教化作用，强调惩罚与教育相结合，强调与社会、自然的和谐等等，对于一个社会的统一和稳定，有着不可忽视的内在价值。事实上，中国传统文化以道德、伦理为其核心的善良风俗、民族文化，对社会具有直接或间接的施控和调节作用，甚而成为法律规范社会化的原动力。在传统的伦理道德中，家庭、亲属等身份关系不仅有详尽周密的反映而且被扩展和浓缩于各种社会关系中，成为维护社会秩序、调整人与人之间关系的重要伦理化规范。这种伦理化规范经过数千年的沿袭，在中国人的社会生活中是处处可见到的，因而，注意继承传统文化中伦理化的善良风俗，将是中国法获得社会认同，实现社会化的基本保证和生命力之所在。
二、移植，法治建设的必然选择
（一）移植的概念
根据《辞海》和《现代汉语词典》解释，“移植”即是将有机体的一部分组织或器官补在或移入同一机体或另一机体的缺陷部分，使它逐渐长好。 “从植物学术语的角度，移植意味着整株植物的移地栽培，因而有整体移入的意思。但是，从医学术语的角度看，器官的移植显然是部分的移入而非整体的移入，而且器官移植还可使人想到人体的排他性等一系列复杂的生理活动的过程”。
王晨光：“不同国家法律间的相互借鉴与吸收——比较法研究中心一项重要课题”，《中国法学》，1992年第4期。
法律上的移植显然是医学意义上的移植，而非植物学意义上的移植。法律移植按照英国著名法律史学家阿兰·沃森的说法，即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移。
阿兰·沃森：《法律移植论》，贺卫方译，《比较法研究》，1989年第1辑。
移植涉及移出和移入两个方面，就移出而言，法律移植即为法律的输出、传播；就移入而言，法律移植是引进、吸收。两者共同构成一个迁移的过程。本文中所指的法律移植是偏重于在我国的法治建设中对国外法的引进和吸收。
（二）法律移植是法治建设的历史选择
我国的法治建设是否需要法律移植，对此颇有不同的看法。有的学者认为，“变法引出的制度变化并不必然符合市场经济需要，它不能替代社会生活中所需要的大量习惯惯例；法律移植也不可能完成这一点”。
苏力：“变法，法治建设及其本土资源论”，《中外法学》，1995年第2期。
但是，从中国法律制度一百年的发展历史来看，法律移植始终伴随着中国法律近代化的进程。公丕祥先生认为：20世纪的中国社会曾经发生过三次历史性巨变，即1911年的辛亥革命、1949年的新民主主义革命的胜利以及1978年的改革开放，这三次巨变的过程、特点和目标虽然不同，但是“法制现代化都几乎成为这些历史演进过程的基本法律表现，并且衍生出前后相继，逐次提升的三次法律革命”。 公丕祥：“20世纪中国的三次法律革命”，《中外法学》，1999年第3期，第14页。
在这“三次法律革命”中，都伴随着大规模的法律移植活动。
在清末修律中，中国历史上第一部宪法性文件——《钦定宪法大纲》便移植了国外法中的君主立宪的有关内容，第一部专门的刑法典——《大清新刑律》打破了传统“诸法合体、刑民不分”的体例，移植了罪刑法定主义、刑罚体系、缓刑、假释、时效等原则和制度。还破天荒地制定了《公司律》、《破产律》等一系列商事法。清末修律通过法律移植对传统法律进行改革，初步确立了近代法律体系，加速了中国法治的发展，从而开启了中国法治的近代化。
随着孙中山领导的资产阶级革命的爆发和清政府的覆灭，以《中华民国临时约法》为代表的具有资产阶级性质的法律应运而生，形成了近代中国资产阶级的法律秩序。南京临时政府的法制建设，通过移植资产阶级的法律，在中国法治近代化的大道上又向前大大地迈了一步。“它表明改革的模式从德、日式的君主立宪转变为法美式的共和立宪”。
转引自公丕祥：“20世纪中国的三次法律革命”，《中外法学》，1999年第3期 ，第15页。
改革开放以后，为了适应市场经济建设的需要，我国加快了法律移植的步伐，大胆地移植了一系列法律法规。例如，在改革开放以前，我国的知识产权法基本是空白，为了适应科技进步、文化繁荣、国际贸易的需要，经过认真的比较研究，我们大胆移植了国外法中关于专利法、商标法和著作权法的有关规定，迅速完善了我国的知识产权法，使我国的知识产权法律体系在较短时间内跨入世界先进行列。在刑事诉讼法的修改中，又引进和吸收了国外刑事诉讼法中的无罪推定原则、当事人主义的诉讼模式、人权保护等法律规定，增强了刑事诉讼法的科学性、民主性，大大推进了刑事诉讼现代化的进程。总之，法律移植对改革开放以来我国的法治建设产生了很大影响。
（三）法律移植的可能性与必要性
1法律移植是人类文明交流的重要途径
罗斯科·庞德指出：“一种法律制度的历史在很大程度上乃是向他国法律制度借用材料以及将法律之外的材料加以同化的历史。”
转引自阿兰·沃森：《法律移植论》，贺卫方译，《比较法研究》第一辑。
由于世界各国的历史传统、文化背景和社会生活各不相同，法律也有各自的特殊性即民族性，但这种特殊性并不能否认法律的普适性，人类法律文化中存在着超越时空和民族界限并反映人类社会发展共同规律的因素，毕竟公平、正义、自由等价值观念是全人类共同的追求。正如博登海默所说：“尽管社会秩序会因社会和经济制度的特定性质不同而呈现出不同的表现形式，我却依然相信，一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个价值或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”
[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1991年版，第Ⅴ—Ⅵ页。
这就是说，国家之间，不论社会制度、文化传统、意识形态是否相同，只要有相同的法律事实，那么调整这种法律事实的法律制度就应当具有某些共同性。有的法律制度，尤其是技术性较强的私法领域，是完全可以照搬通用的。如日本为了引进外资而制定的信托法，就是完全移植英国法。总之，法律文化、社会环境、意识形态对法律移植的影响，不是不可逾越的障碍。
2法律移植是市场经济建设和对外开放的客观要求
现代市场经济是最具效率和活力的经济运行载体。虽然在不同的社会制度下，市场经济有着不同的特点，但它的基本运行规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则也是相同的。这些共同的客观规律决定了后发展市场经济的国家在构建市场经济法律体系时必须而且有可能引进、吸收市场经济发达国家的成功的立法经验。此外，市场经济是开放型经济，其发展的客观规律必然冲破一切地域限制，把国内市场变成国际市场的一部分，这就要求在制定市场经济法律时必须与国际上的有关法律和国际惯例相衔接。因此，随着市场经济体制的建立和完善、改革的深化以及开放领域的扩大，没有一整套适应市场经济需要的法律制度，市场经济的健康进行是不可能的。如果我们在法治建设上把自己封闭起来，对发达国家的法治文明视而不见，一切从头做起，一点一滴积累经验，只能延迟本国法治建设的进程，拉大与发达国家的差距。
3法律移植需本土化
法律移植的本土化，是指法律移植时，应让受移植的法律经过合理的处理与嫁接，使其能渗入到移植国国民的血液中，进而得到有机整合的过程，本土化就是法律移植本土运动的过程。
由于不同民族的法律文化产生的社会环境和历史条件不同、价值取向不同，因而不同法律文化间的差异是客观存在的。这种差异的存在，在交流中必然会带来法律文化间的冲突，因而孟德斯鸠才认为一国的法律适合于另一国是非常凑巧的事。从近代中国对西方法律文化的接受来看，主要是对形式结构和某些制度原则的接受，所完成或实现了的接受基本上是产生于商品经济社会的那部分西方法律文化，贯穿于民族历史传统、反映民族精神的思想观念使中国法律文化至今仍保留着明显有别于西方法律文化的特征。即使在香港和澳门，虽然由于殖民统治的历史原因而使这两个地区的法律制度完全表现为宗主国的法律制度，但事实上，很多行为规范仍是中国法律文化的体现。例如澳门的法律制度，从客观上看具有明显的葡萄牙特征，但在微观上，由于澳门是一个以华人为主的社会共同体，那种完全的葡国历史文化为基础的法律制度，一直都没有真正深入澳门社会，并得到整个社会的认同，以至于直到回归前，葡式的澳门法律也基本上是形式或理论上的东西。
朱健等著：《澳门法律》，中国友谊出版社，1996年版，第4—5页。
因此，接受、容纳外来法律文化，学习、借鉴西方国家的法治经验时，一定要根据我国的客观现实，对所移植的法律制度，用符合我国文化习惯的语言进行表述，做出适合我国国情的修改，只有这样才能防止“南橘成为北枳”。
三、超越，法治建设的必由之路 马克思主义哲学认为，社会的迫切需要必须而且一定会得到满足，社会必然性所要求的变化一定会给自己开辟道路，并且总会使立法适应这些变化。建设社会主义法治国家不仅是一种制度变革和组织重构，而且也是一场文化、观念的革命，没有相应的文化观念基础，制度建设和组织重构是难以启动的，“法治的落实不在于用法条取代固有的文化传统，而是要把人们对法、法律和法治的信念融入到人们的血液中去，融入到代代相传的文化传统中去”。
刘军宁：《从法治国到法治》，《公共论丛》第三辑，三联书店1997年版，第118页。
然而，由于中国固有的传统法律文化已形成一种系统而稳定的心理定式，法律观念的现代化是我们今天法治建设所面临的最深层次的难题。因此，对中国传统文化应成为中国法治建设基础的认识和中国传统文化对中国法治建设的影响之反思，其意图是明确的。在法治建设的道路上不能不重视和尊重立法的社会基础，照应到国情、国史和国民长期形成的固有观念和思维方式，对传统文化全盘地带入现代社会或全盘地抛弃都是不妥当的。任何偏执于一端都无补于传统文化的现代化和法观念的现代化，都会将中国的法治建设引入死胡同，较为合理的方式仍是扬弃的继承，是法律移植与本土化“两者互相制约、互相矫正的良性互动”。
程燎原：《从法制到法治》，北京：法律出版社1999年版，第146页。
虽然，各种文化之间的融合是不以人的意志为转移的人类社会发展的客观规律，但是在中国法治建设的道路上，我们依然可以为它提供一个自觉的基点，这就是马克思主义的世界观与方法论。马克思主义的世界观与方法论在中国意识形态中的确立，以及由此导致的社会制度的变革，不仅使中国出现了先进的社会主义制度，而且也为改造数千年的传统文化奠定了坚实的基础。这一事实充分说明了中国传统文化虽然具有较稳定的遗传状况，但它仍能与西方文化思想融合，并能产生优秀的子代文化。
事实上，今天的中国传统文化在市场经济与西方文明的冲击下，已陷入了日益严重的危机中，人们正在传统文化的伦理价值取向和西方的科学价值取向之间寻求一种新的平衡，以作为新的文化思维方式的基础。在走向法治社会的今天，由于传统法律文化所赖以存在的经济、政治和社会条件已发生了巨大的变化，摆脱传统观念的精神束缚，消除某些阻碍社会进步和发展的法律意识的影响，形成一种新的价值观念，就成了当代中国人的普遍要求，而市场经济的推行与民主政治的建设，为这种要求的实现提供了可能。随着改革的深入，文化环境的对外开放，中国传统文化超稳定的思维方式开始渗入异质因素，而变得不稳定。因此，“把一些中国文化传统中的符号与价值系统加以改造，使经过改造的符号与价值系统变成有利于变迁的种子，同时在变迁的过程中继续保持文化的认同”的“创造性转化”
林毓生：《中国传统的创造性转化》，三联书店1988年版，第324页。
将是指日可待的，而这种“创造性转化”将是具有协调功能的现实精神被某种具有超越色彩的新文化所取代。
汤因比曾说：“世界统一是避免人类集体自杀之路，在这一点上，现在各民族中具有最充分准备的，是两千多年来培育了独特思维方法的中华民族。”
汤因比：《展望二十一世纪——汤因比与池田大作对话录》，国际文化出版公司1985年版。
在法治建设的道路上，我们应当有信心和勇气， 在中国社会由传统向现代转变的历史中，挣脱传统法律观念的精神束缚，获取新的法律价值观念。在交叉的路口上，在矛盾的旋涡里，在新旧的碰撞中，让我们记住这样一句话：“在刺激与回应之间，仍然有空间的存在。在这片空间里，我们有自由、有力量去选择如何回应。在我们的回应当中，蕴藏着成长和自由”。
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[9]林毓生.中国传统的创造性转化[M].三联书店，1988.
〔责任编辑：黎 玫〕
