摘要：不得强迫自证其罪是刑事司法的一项基本原则。修改后刑诉法将“不得强迫任何人证实自己有罪”纳入立法，体现了国家“尊重和保障人权”的价值追求，考察其原则，探索其法理基础，解读其内涵，分析沉默权、“应当如实回答”和“非法证据排除规则”的关系，对其原则的实施起着一定的作用。
关键词：不被强迫自证其罪；强迫；非法证据排除；如实回答
中图分类号：D915.3文献标识码：A文章编号：1006-026X（2012）10-0000-02
不被强迫自证其罪，是现代法治国家为被追诉人设立的一项基本权利。它已经成为最低限度的国际刑事司法准则之一。联合国《公民权利和政治权利国际公约》、《儿童权利公约》等，均有所规定。修改后刑诉法第50条规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，虽然在表述上与国际通行原则存在差异，但体现了向国际法律体系的接轨。
一 、不被强迫自证其罪原则的制度考察
不被强迫自证其罪原则起源于英国。1639年，英国王室星座法院在审理指控约翰·李尔本印刷出版煽动性书刊的案件中，强迫李尔本作证，被李尔本拒绝。李尔本在法庭上说：“任何人都不得发誓折磨自己的良心，来回答那些将使自己陷入刑事追诉的提问，哪怕是装模作样也不行。”星座法院遂对其施以刑罚。1640年，李尔本在英国国会呼吁通过立法确立不被强迫自证其罪原则，并得到国会的支持，1641年以后普通法院开始在其诉讼程序中限制使用宣誓。到18世纪，不被强迫自证其罪原则在涉及刑事程序中普遍适用，在这些程序中强迫回答都被认为是不适当的。在美国《宪法》第五修正案规定：“在任何刑事案件中，任何人不得被强迫做不利于他自己的证人”。最初只适用于审判阶段，后来扩展到侦查阶段。1982年加拿大通过的《权利与自由宪章》第11条规定，任何被指控犯罪的人应享有“在诉讼中不得被强迫作为证人指控本人犯罪”的权利。
法国传统上是一种纠问主义的诉讼模式，它赋予司法机关为了获取受审人的口供而对其进行拷问的权利。直到1897年，法国才通过新的法律，要求在预审法官讯问时必须明确告知受讯当事人“有权选择沉默”。《法国刑事诉讼法》规定：“……当事人被告知有权选择沉默、作出声明或者接受讯问。这一通知应当记入笔录。即使当事人同意接受讯问，也只有在其律师在场时才能作出此项表示，律师可以提出辩解意见。”体现了法国已经确立不被强迫自证其罪的原则。在德国，不被强迫自证其罪原则在德国即以“任何人没有义务把自己交出去”，从《德国刑事诉讼法》的规定来看，尽管没有不被强迫自证其罪原则的完整表述，但是规定了被指控人享有沉默权。日本在第二次世界大战后受美国法律的影响下，《日本宪法》才确立了不被强迫自证其罪原则。《日本宪法》第38条第1款规定：“任何人均不被强制作出不利于本人的供述”，并进一步规定“以强迫、刑讯或威胁所取得的自白，又或经过非法的长期羁押或拘留之后的自白，均不得将其作为证据”。另外荷兰、意大利、葡萄牙等国也有相关规定。在中国台湾地区和澳门地区的《刑事诉讼法》以及香港地区的刑事程序法，均以规定沉默权的方式予以体现。
二 、不被强迫自证其罪原则的理论基础
不被强迫自证其罪原则的理论基础，主要有以下几点：
1、基于人道主义和自由主义的精神。
人是在自由精神和权利观念的支配下作用下确立了性格和价值，维护人的尊严、保护人的权利、树立正义感、提高人的自由度和恢复新的公平观。公权力强迫被追诉人承认犯罪，无异于强迫他在自己头上戴枷锁，属于不人道的行为。为尊重人的价值、天性，树立平等观点，保障人格尊严和自由，有必要禁止公权力强迫他人发表个人想法和意见的权利，在刑诉法中则转化为不被强迫自证其罪原则。
2、源于司法公正的根本要求。
司法公正是司法的灵魂和生命，包括实体公正和程序公正。这一原则既体现了实体公正又彰显了程序公正，是司法公正的本质要求。如果权力没有得到良好的规范，它的膨胀空间则越大。因此，程序公正的最基本要求即是刑事司法主体严格遵守刑诉法的规定，其最低限度标准是保证无辜者不受定罪，在实务中，湖北佘祥林案、云南杜培武案等50多起涉嫌杀人罪的错案后，发现其50起错案中，不存在刑讯逼供的只占6%。大部分刑事冤案错案是由于刑讯逼供所引起的，严重损害司法的公正和司法的权威。所以，只有以不被强迫自证其罪原则作为刑事司法原则和刑事证据法原则，规范刑事侦查讯问程序，遏制刑讯逼供等司法权力滥用的现象，才能实现司法公正，树立司法权威。
3、是对抗制诉讼的基本要求。对抗制诉讼模式以当事人为抗辩主角、当事人推动诉讼进程为基本特征。刑事庭审是通过控辩双方相互举证，质证来揭示案件事实真相的目的。刑事诉讼一方人力、物力、财力、技术力量相差悬殊，对诉讼主体资格的权限加以严格限制和规范，防止自我扩权；提高被追诉者的诉讼地位和赋予其诉讼权利，通过这种诉讼机制来达到保障公民的人身和财产权利不受来自公权力的非法侵害。
4、与刑事举证责任相契合。
在刑事诉讼中，被追诉讼人不负证明自己有罪的责任，也没有协助追诉机关证明自己有罪的义务，虽然被追诉方可以积极地证实自己有罪，例如自首、坦白等，但这并非刑诉的一种责任而是权利。这与刑诉法第49条“公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”的规定相称。
三、 不被强迫自证其罪原则在我国的问题
（一）“不得强迫任何人证实自己有罪”与沉默权
不被强迫自证其罪原则包含：一，被追诉人享有保持沉默的权利，有权拒绝回答对自己不利的问题或提供证明自己有罪的证据，不能通过暴力、胁迫等方法强制被追诉人在违背自由意志下获取有罪供述和其他证据；二，证明被追诉人有罪的责任由公诉机关承担，除法律另行规定；三，不被强迫自证其罪的人不会因沉默、拒绝提供陈述和其他证据而遭受惩罚或者法律上的其他不利后果。第四，被追诉人有权就案件事实做出自愿陈述，而非自愿的陈述应作为非法证据予以排除，不能作为定案根据。 沉默权是指被追诉人在接受警察讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。许多国家既确立不被强迫自证其罪原则，同时规定了沉默权；有些国家只规定了“沉默权”或“拒绝作证权”，以此贯彻不被强迫自证其罪原则。
在我国，是否规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”就意味着确立了沉默权？在学者和实务部门中存在着“肯定说”、“否定说”、“默示沉默权说”①等主张。修改后的刑诉法虽然规定的模棱两可。笔者认为，采取的是“不得强迫任何人证实自己有罪”与沉默权相分割的处理方法。刑诉法在确立“不得强迫任何人证实自己有罪”的同时，在第108条规定了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，两者的同时存在，立法部门表示，“不得强迫任何人证实自己有罪，这是我们刑事诉讼法一贯坚持的精神”，“如实回答是从另外一个层面，从另外一个角度规定”与“不得强迫任何人证实自己有罪”并不矛盾。②“坦白从宽”一贯是中国刑事司法的基本政策，是我国的司法传统，为了及时侦破案件，惩处犯罪，司法实践中鼓励犯罪嫌疑人、被告人供述。《刑法修正案（八）》规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。” 刑诉法也规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定，这是完全正确的。因此，不得强迫自证其罪与沉默权是不同的概念，既然我国没有明确规定，而规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，就不应当进行扩张性解释。
（二）“不得强迫任何人证实自己有罪”与非法证据排除规则
不被强迫自证其罪原则最有力的保障就是确立非法证据排除规则，刑诉法在规定“不得强迫任何人证实自己有罪”的同时，增加了非法证据排除规则，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”然而，对于“非法证据”和“排除”范围的限定仍然是一个疑难问题。
“非法证据”和“排除”范围的限定与“不得强迫任何人证实自己有罪”原则中“强迫”一词的语义理解有着直接的联系。不被强迫自证其罪并不意味着反对一个人自证其罪，其关键在“强迫”的理解，如果被追诉人的陈述是自愿作出的，则该言词证据是可以被采纳。因此，是否具有“强迫”行为是衡量言词证据是否可以作为裁判依据的标准。 如何界定“强迫自证其罪”，并没有统一表述。“强迫自证其罪”通常是指使用各种直接或间接的身体或心理压力的形式，包括刑讯逼供、敲诈、威胁以及以强加司法制裁等方式，迫使人招供。③按照刑诉法的规定，“非法的言词证据”是指第50条所规定的违反“任何人不被强迫证实自己有罪”而采用“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法”所收集的言词证据，而根据第53条关于非法证据排除规则的规定，所排除的“非法言词证据”是指 “采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”，可见言词证据的非法范围与排除范围是存在差异，后者排除的范围小。比如，“引诱”、“欺骗”属于被禁止的非法收集言词证据的方法，但是以“引诱”、“欺骗”方法收集的言词证据是否应当排除，在条文中没有予以明确，实践中可能存在不予以排除的情形。
不被强迫自证其罪原则在中国刑事立法中得以确立，以及观念的转变和相关配套制度、规则的不断完善，它有利于遏制刑讯逼供现象，完善了刑事证据制度，为维护人权和司法公正提供了有力保障。
注释：
①参见何家弘：《中国已确立沉默权制度》，载于《人民法院报》2012年8月1日。
②郎胜：《“不得强迫任何人证实自己有罪”与“应当如实回答”不矛盾》，载于人民网
③杨宇冠：《论不强迫自证其罪原则》，载《中国法学》，2003年第1期。
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