80年代中期职工为单位创作了“葫芦娃”角色造型美术作品，其创作成果的归属，应根据创作当时的时代背景、历史条件和双方当事人的行为综合判定作品的性质为特殊职务作品，作者仅享有署名权，而著作权的其他权利由法人享有。所谓历史背景包括经济体制、法律制度、社会现实和约定俗成的普遍认知。当事人的行为则可以从单位的规章制度、明令禁止、获得报酬、双方的言行等方面进行深入探究。此外，从对其形象的整体性和知名度所作贡献的角度出发，进一步判定著作权归属于法人，亦体现了民法的公平原则。
【案情介绍】
原告（上诉人）胡进庆
原告（上诉人）吴云初
被告（被上诉人）上海美术电影制片厂（以下简称美影厂）
原告胡进庆1953年进入被告处工作，历任动画设计、动作设计、造型设计、导演、艺委会副主任等职。1964年8月原告吴云初进入被告处工作，历任动作设计、造型设计、作监、导演等职，1988年3月、1996年10月原告胡进庆、吴云初分别晋升为一级导演和一级美术设计师。1985年11月被告向文化部电影局上报1986年题材计划中包含剪纸片《七兄弟》（民间故事）八本。1986年3月上海电影总公司向所属各单位、部门发文《一九八六年各项任务指标安排》，下达包括制片生产、拷贝洗印、发行放映、利润计划、劳动人事在内的各项指标任务，并明确改进奖金发放办法，自1月1日起停发岗位（职务）津贴，创作人员实行酬金制。1987年1月上海电影总公司向上海市人民政府报告《上海电影总公司一九八六年工作概况》时称，我局今年的各项指标均超额完成年度计划，今年美术片生产的主要突破是，根据广大观众特别是少年儿童的要求，在系列片创作方面作了尝试，包括剪纸片《葫芦兄弟》在内的五个系列影片，试映后获得不同程度的好评。证人沈如东（时任涉案影片的动作设计）、龚金福（时任动作设计和绘景）、沈寿林（时任动作设计）均证实：1986年左右导演等创作人员均需完成美影厂每年下达的任务指标，导演每年需完成一部长片（约20分钟）或二部短片（约10分钟），主要由被告指派任务，其他创作人员跟随导演完成相应工作量，创作成果均归属于单位。自《葫芦兄弟》影片开始，对创作人员实行酬金制。就涉案影片除工资、福利外，均取得了相应的酬金和获奖奖励分配。
1984年被告方的杨玉良根据民间故事《七兄弟》，创作了《七兄弟》文学剧本大纲。1985年底被告成立《七兄弟》影片摄制组，指派胡进庆、周克勤、葛桂云担任导演，两原告担任造型设计。两原告绘制了“葫芦娃”角色造型稿，葫芦七兄弟的造型一致，其共同特征是：四方的脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙，葫芦七兄弟的服饰颜色分别为赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫。原告胡进庆绘制了《葫芦兄弟》十三集分镜头台本。经比对，分镜头台本中的“葫芦娃”角色造型与影片中的“葫芦娃”外形基本一致，前者为黑白、笔法粗略、前后呈现细节上的诸多不一致。后者为彩色、画工精致、前后一致，配合情节、对话、配音、场景，呈现出正义善良、机智勇敢、团结协作等人物性格特征。1988年原告胡进庆绘制《葫芦小金刚》六集分镜头台本，“金刚葫芦娃”的造型与“葫芦娃”基本一致，仅改为身穿白衣、颈项佩戴金光闪闪的葫芦挂件，以示葫芦七兄弟合体而成。中华人民共和国广播电影电视部电影事业管理局（以下简称广电部电影局）编印的影片目录显示，《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》每集的美术设计基本上均署名吴云初、进庆、常保生。《葫芦兄弟》每集完成台本和1996年美影厂出品的葫芦兄弟系列VCD光盘的每集片尾工作人员名单均显示，造型设计：吴云初、进庆，另包括编剧、导演、背景设计、动作设计等21个工种近50位工作人员及上海电影乐团、上海市少年宫合唱队等团体。《葫芦小金刚》每集完成台本的片尾工作人员名单亦显示两原告为造型设计。广电部电影局编印的影片目录显示：1986年至1987年完成《葫芦兄弟》共十三集，1989年至1991年完成《葫芦小金刚》共六集。涉案影片先以剪纸动画片的形式在电视台播出，后在电影院公映。1996年被告将涉案两部影片制作成六盒VCD交由上海电影音像出版社出版发行。2008年被告将《葫芦兄弟》十三集合成制作成一部电影进行公开放映。涉案影片的投资拍摄、拷贝洗印、出版发行，电视台和电影院播映等费用均由被告方出资。1986年8月广电部电影局向下属各电影制片厂发函“关于颁发一九八五年优秀影片奖金事”时表示，奖金的分发仍按我局规定办理，即奖金全额发给获奖影片的摄制组，其中60%发给主要创作人员。为鼓励导演努力拍摄出更多的优秀影片，从今年开始分给导演的奖金应适当提高数额。1988年1月美影厂向广电部电影局推荐《葫芦兄弟》等四部影片评选1986年优秀影片。1988年8月被告向该片的创作人员发放1986年优秀影片奖的奖金7，000元。此外，该片还荣获1987年儿童电影“童牛奖”。
二审时，证人严定宪（时任美影厂厂长）、蒋友毅（时任美影厂创作办公室主任）证实：1984年杨玉良创作的《七兄弟》文学剧本梗概被厂方认可后，胡进庆独立创作了《葫芦兄弟》若干台本及造型初稿，后经吴云初补充修改“葫芦娃”造型，报美影厂创作办公室审核，再报厂长审批。其时，美影厂并无关于作品权利归属的规定，双方均缺乏著作权的概念，谈论权利是“很不光彩的事情”。《葫芦兄弟》拍摄时，蒋友毅曾明确要求创作人员不得在影片拍摄期间将连环画对外投稿，但制片完成之后是否投稿，则厂方不干涉。
【审判】
上海市黄浦区人民法院经审理认为：“葫芦娃”造型设计的作者首次以线条勾勒出“葫芦娃”的基本造型，塑造出炯炯有神、孔武有力的“葫芦娃”角色造型，符合美术作品的特征，应受著作权法保护，根据我国著作权法有关署名原则的规定，本院认定两原告共同创作了“葫芦娃”角色造型美术作品。涉案影片创作的当时，我国正处于计划经济时期，两原告作为被告方的造型设计人员完成被告交付的工作任务正是其职责所在，其创作的成果归属于单位是毋庸置疑的行业惯例。当时，我国著作权法尚未出台，相关法律对于电影作品中哪些作品可以单独使用并由作者单独行使著作权均未作出规定，认定两原告对其作品于创作的当时享有著作财产权缺乏法律依据。而且，当时单位的规章制度亦规定导演及其他创作人员需完成厂创作办下达的任务指标，可见，完成法人交付的工作指标任务，取得工资、奖金及相关的医疗、分房等福利待遇，创作成果则归属于法人，符合当时社会人们的普遍认知。两原告就系争作品的创作已取得远高于工资性奖金的酬金和奖励，二十四年来亦从未就酬金及著作权提出过异议，故可认定“葫芦娃”角色造型美术作品的著作权由美影厂享有，两原告仅享有署名权。当系争造型美术作品进入影片以后，经其他创作人员的创造性劳动，逐渐形成了“葫芦娃”具有个性特征的完整形象，因此，从民法的公平原则角度出发，对于“葫芦娃”形象的整体性和知名度所作的贡献应归功于美影厂。综上，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十一条第一款、第二款、第四款、第十五条、第十六条第二款第（二）项、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项、第（十一）项、第十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决对原告胡进庆、吴云初要求确认《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》系列剪纸动画电影中“葫芦娃”（即葫芦兄弟和金刚葫芦娃）角色形象造型原创美术作品的著作权归两原告所有的诉讼请求，不予支持。 宣判后，胡进庆、吴云初不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。
二审法院经审理认为，在《葫芦兄弟》拍摄过程中，上诉人对于时任厂创作办主任蒋友毅提出的创作人员不得对外投稿的要求，并未提出异议，也即上诉人以实际行为遵守了美影厂的规定。该事实表明，双方当事人均认可美影厂可对包括上诉人在内的创作人员提出上述要求，即美影厂有权对动画电影的角色形象造型进行支配。因此，从诚信的角度出发，上诉人不得在事后作出相反的意思表示，主张系争角色造型美术作品的著作权。虽然，美影厂在涉案影片拍摄完成后，对上诉人将《葫芦兄弟》连环画对外投稿并出版的行为未加干涉，但并不表明其放弃了权利，而只是放弃行使权利，即放弃利用作品所带来的经济利益。本案中，系争造型美术作品确由胡进庆、吴云初创作，体现的是两人的个人意志，故对上诉人作为作者的人格应予尊重。综上，系争造型属于我国著作权法第十六条第二款第（二）项规定的“特殊职务作品”，由美影厂享有除署名权以外的其他著作权。遂判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
近年来，全国各地涌现出较多因动画形象而提起的著作权或商标权侵权纠纷，起诉的主体既有角色造型的作者，也有动画电影的制片方或者著作权受让人、被授权许可使用人，并涉及“三毛”、“阿凡提”、“葫芦娃”、“黑猫警长”、“蓝猫淘气”等众多知名动画形象，但各地法院在此类案件中，对于动画形象著作权归属的判断却存在明显分歧，有的判定归属于影视作品的制片人，有的则判定归属于创作动画形象的个人作者。 为此，如何界定此类作品的性质，特别是计划经济时期创作的动画角色造型，并进而对其著作权的归属作出准确判断，是知识产权审判面临的一项严峻挑战，该案作为一起全国首例计划经济时期创作的动画角色造型形象著作权确权纠纷案，在当时法无明文规定的情况下，该案的判决作出了有益的探索，并期望对此类纠纷的解决有所裨益。
一、“葫芦娃”角色造型是否构成作品及由谁创作
作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。“葫芦娃”造型设计的作者首次以线条勾勒出“葫芦娃”的基本造型，其巧妙地将葫芦与中国男童形象相融合，塑造出炯炯有神、孔武有力、天真可爱的“葫芦娃”角色造型，并以七色区分七兄弟，既表明兄弟的身份又以示区别，体现了作者的匠心独运与绘画技巧，其通过手工绘制而形成的视觉图像，结合线条、轮廓、服饰以及颜色的运用形成特定化、固定化的“葫芦娃”角色造型，已不再停留于抽象的概念或者思想，其所具有的审美意义、艺术性、独创性和可复制性，符合我国著作权法规定的作品的构成要件，应当受到我国著作权法的保护。至于“金刚葫芦娃”，因其与“葫芦娃”的基本造型并无二致，故不构成新的作品，可归结为一个“葫芦娃”角色造型。虽然，两原告既未提供定稿的“葫芦娃”角色造型美术作品，也从未就该作品进行版权登记，但是，我国著作权法规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者，根据片尾署名结合证人证言，可以认定两原告共同创作了“葫芦娃”角色造型美术作品。
二、“葫芦娃”角色造型美术作品的性质
法律制度通常反映了一国的经济、文化、社会和时代特征，对系争权属的判定，同样不能脱离作品创作的时代背景和当时的法律制度。其一，从宏观的社会现实角度来看，在涉案影片创作的当时，我国正处于计划经济时期，被告作为全民所有制单位，影片的创作需严格遵循行政审批程序，影片的发行放映需严格遵循国家的计划安排，如根据上级下达的年度指标任务上报年度创作题材规划，组织安排人员落实，创作成果归属于单位，再将成果交由相关单位统一出版发行，年底向上级单位、政府部门汇报各项指标任务的完成情况等。两原告作为被告方的造型设计人员完成被告交付的工作任务，正是其职责所在，其创作的成果归属于单位是毋庸置疑的行业惯例，也是整个社会的一种约定俗成。其二，从当时的法律制度来看，1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》第九十四条仅作了原则性规定，对于电影作品著作权的归属及电影作品中哪些作品可以单独使用并由作者单独行使著作权均未作出规定。可供参照的1985年1月1日起生效，现已失效的《图书、期刊版权保护试行条例》也仅规定，用机关、团体和企业事业单位的名义或其他集体名义发表的作品，版权归单位或集体所有。我们更无法要求本案当事人在系争作品创作的当时，能够预先按照于1991年6月1日起施行的我国著作权法的规定就职务作品著作权的归属以合同的形式进行明确约定。因此，认定两原告对其创作的作品于创作的当时享有著作财产权缺乏法律依据。其三，从微观的规章制度来看，被告提供的证人证言均证实涉案影片创作的当时导演等均需完成美影厂创作办每年下达的任务指标，其他创作人员跟随导演完成相应工作量。原、被告均认可被告指派两原告任造型设计。可见，完成法人交付的工作指标任务，取得工资、奖金及相关的医疗、分房等福利待遇，创作成果则归属于法人，符合当时社会人们的普遍认知，也是社会公众普遍认同的行为准则。其四、从取得的奖励来看，根据有关规定，美影厂自1986年1月1日起对创作人员实行酬金制，奖金全额发给获奖影片的摄制组，并对分给导演的奖金适当提高数额，其制度本身亦说明在当时的历史条件下国家对影片主创人员创造性劳动的鼓励、尊重和其价值的认可。两原告就系争作品的创作，已取得远高于工资性奖金的酬金和奖励，自涉案影片最初播映的1986年起至2010年两原告起诉之日前的24年间也没有证据表明两原告曾就酬金和著作权归属向被告提出过异议。综上，根据系争作品创作当时的时代背景、历史条件和双方当事人的上述行为，可以认定“葫芦娃”角色造型美术作品的著作权由被告享有，两原告仅享有表明其作者身份的权利。
至于被告关于系争造型系法人作品的辩称意见，我们认为，虽然系争造型是在单位主持下，为了完成单位的工作任务而进行的创作，责任亦由单位承担，但是，我们不能将法人意志简单地等同于单位指派任务、就创作提出原则性要求或修改完善意见等，反之，所有的职务作品均可被视为法人作品，作为自然人的创作者将丧失作者地位，这与我国大陆法系国家关于著作权是一种作者因创作而自然享有的权利的理论亦相违背。系争美术作品的创作无须高度借助单位的物质技术条件，创作的过程也并不反映单位的意志，而是体现了作者独特的思想、感情、意志和人格。无论是葫芦娃造型的线条、轮廓、色彩还是服饰、颈饰、腰饰、葫芦冠等的选择都体现了作者个人的构思、选择和表达。虽然，被告陈述摄制组其他成员和被告的部门负责人提出过修改意见，但这并不影响对葫芦娃造型做出实质性贡献的仍然是作者个人。而且，从片尾的署名看，造型设计也是署名两原告个人，因此，葫芦娃角色造型美术作品并不是代表法人的意志创作，不应认定为法人作品。 三、“葫芦娃”角色造型能否作为单独使用的作品并由作者单独行使其著作权
著作权法第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权”，这是判断影视作品动画形象著作权归属不可回避的重要规则，实践中，动画形象是否属于可单独使用的作品仍存在分歧。一种观点认为，就像摄影师不能主张电影中任何一帧画面是其摄影作品一样，动画形象是影视画面不可分割的组成部分，与整体影视作品不可分割，因此，动画形象不属于可以单独使用的作品。 我们认为，该条款的适用前提有三个，一是身份系作者，其意义在于进一步保护电影作品中合作作者的单独的著作权，如果不是作品的作者，也就丧失了获得单独保护的前提条件；本案中，根据片尾署名即是承认两原告系涉案影片角色造型美术作品的作者；二是著作财产权归属于该位作者，即只有在作者已获得著作财产权的前提下，才能够独立地行使著作权，反之，如著作财产权归属于法人或其他组织，则即使系作品的作者也无权行使该作品的著作财产权，更谈不上独立行使其著作权，即只有根据我国著作权法第十一条和第十六条第一款的规定，著作财产权属于作者时，才能适用本条的规定；本案中，系争作品的著作权应属被告所有，两原告仅享有署名权，故两原告也就丧失了适用本条的前提；三是作品可以单独使用，所谓单独使用，并非是指截取影片中的任何一幅截图进行使用，电影截图是电影整体表达不可分割的组成部分，其本身并不具有独立于电影的表达，它仍然是在电影设定的背景和场景之下，表达着电影中的人物或故事内容，该等使用仍是对电影的使用，而不是一种对电影中其他作品的单独使用；本法条虽然仅列举剧本、音乐两类作品，但由于系争角色造型可以从电影中抽离出来，并独立地使用在其他的商品或服务标识之上，事实上，多年来原、被告分别起诉的众多著作权侵权案件，也从侧面印证了系争作品已被他人进行独立于影片的单独使用，故“葫芦娃”角色造型美术作品属于可以单独使用的作品。上述三个条件只有在同时满足的情况下，才能适用本条，由于两原告并不享有系争作品除署名权以外的著作权，故两原告不得援引该条款获得法律的保护。
四、“葫芦娃”形象的著作权归属
形象是表现特定对象之个性特征的一个整体，世界知识产权组织的有关文件将形象分为“虚构角色”形象与“真实人物”形象两种 。现代社会商业高度发达，将人所周知倍受喜爱的形象、名称乃至某些特征用于商品或服务上，往往会唤起消费者强烈的购买欲望，获得商业成功，从而使形象具有了商业化的价值。 这种权利人利用自身或虚拟形象，或授权许可他人使用该形象的权利，在美国法上被称之为有别于人格权与知识产权的一项新型的无形财产权—形象权，学理上也有的称之为形象的商品化权。作为形象权客体的形象应当具有整体性、知名度、商品化三个法律特征。当系争作品进入影片以后，经动作设计、背景设计、编剧、导演、摄影、配音等人员的创造性劳动，形成了“葫芦娃”具有个性特征的完整形象，该形象由包含姓名、身份、造型、声音、性格等个性特征、人物在特定环境下的经历和故事等情节以及人物的反应等组成，上述形象确认因素构成一个具有整体性的“葫芦娃”形象，当人们看到静态的“葫芦娃”形象时，它已不是单纯的一幅美术作品，而是包含个性特征、情节、反应等要素的生动形象，因此，本院认定被告对于“葫芦娃”形象的整体性作出了贡献。此外，“葫芦娃”形象之所以能够成为家喻户晓、深受观众朋友喜爱的动画形象，其知名度的形成有赖于：一是被告于1986年作出的投资拍摄《葫芦兄弟》系列剪纸动画电影的决定；二是自1986年至1991年被告连续不断地推出《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》共十九集系列剪纸动画电影；三是二十多年来被告通过电视台播映、电影院放映、发行VCD等载体形式，公开、广泛、持续地传播涉案影片及所涉的“葫芦娃”形象，使之成为具有机智、勇敢、正义、协作等精神品质的可爱中国男童的代表，在广大的少年儿童乃至成人社会中产生良好的公众效应，在社会公众中享有较高的知名度。因此，从民法的公平原则角度出发，对于“葫芦娃”形象的整体性和知名度所作的贡献均应归功于被告，故两原告关于影片中“葫芦娃”形象的著作权归其所有的主张，本院不予支持。
上海市黄浦区人民法院民三庭副庭长
