附赠式有奖销售是指经营者销售商品或提供服务的同时以附带的方式奖励所有购买者的行为，包括购买者提供一定数量的物品、金钱或其它经济利益的行为。附赠式有奖销售是一种市场竞争行为，对市场秩序有着深刻的影响。一方面它可以调整人们的购买欲望，激活市场；另一方面超过合理范围与限度的不正当有奖销售往往会影响消费者正常选择商品。扰乱市场，破坏公平的市场竞争秩序，损害消费者与其他经营者的合法权益。
1、附赠品的成本分析
赠与是单务无偿的法律行为，是一方纯获利的法律行为。而在商业赠与中，并不是经营者（赠与人）的利益的真正减少和消费者（受赠人）利益的真正增加。目前我国附赠式有奖销售中，经营者并不是将赠品的价值计算在其销售主商品所得的利润之中，而是计算在主商品的经营成本之中。
在一般商品交易中，商品价格公式为：F=K+I。其中P代表商品价格，K代表成本，I代表利润。在附赠式有奖销售中，商品的价格公式可以表示为P=PI+P2其中，P代表“总商品”的价格，P1代表主商品的价格，P2代表赠品价格或优惠利益价格。
由此，P=P1+P2=Kl+Il+K2+I2，其中Kl代表主商品成本，K2代表赠品成本，Il代表具体利润，I2代表抽象利润，它不表现为有形财产增加的具体形态，而表现为无形的竞争优势增加的抽象形态。因为I2越大，买方的受益感越强，附赠的效果就越好，卖方的竞争优势就越大。在K2不变的情况下，I2与P2成正比，这正是卖方浮夸赠品价格或优惠利益价格的原因所在，由于I2具有隐蔽性，游离子市场这只看不见的手之外，所以法律若不对P2进行限制，为了增加I2，在竞争中赢得优势，卖方就会竞相浮夸P2，这带来的危害就是不正当竞争和欺诈消费者。①所以必须对P2进行限制，使之不超过合理的幅度。这就是有奖销售扭曲商品价格竞争机制的原因，最终破坏价值规律和效率竞争机制。所以，从表面的现象上看，带有赠品的主商品一般都比同类未带赠品的主商品价格要贵。实质上，名为赠与的有奖销售是消费者自己掏腰包买回了赠品。那么，从对消费者权利保护角度看，若经营者不能提供有关会计操作的相关证明是将赠品价值列入经营者应得之利润中，就可以将这种有奖销售行为认定为单纯的买卖合同。
2、对不正当附赠式有奖销售法律规制的法理分析
其一，有奖销售中赠品给付的前提就是交易成立，赠品不是无偿取得的，它以买卖合同为基础，没有交易就不可能有赠品，只有一方在事先付出对价的情况下，才享受到了获得赠品的权利，这一关系表明有奖销售是一个整体而不可能将赠品的取得与基础的交易分离，并不存在一个所谓赠与的单务行为。
其二，从会计实践上看，经营者多将赠品的价格计入商品的经营成本之中，可谓“羊毛出在羊身上”。赠品通常不是来自经营者的利润，经营者经过会计处理把赠品成本转移到了主商品之中，转嫁给了消费者，经营者将消费者花钱买的东西以赠与的名义给了消费者，易言之，是消费者自己掏钱买回了“赠品”。
其三，在现代社会中，赠品已经不仅仅是一种物品，而是已经演化为一种具有广告宣传的价值符号。其法律后果不再局限于债的特定性、解决赠品本身的给付、质量瑕疵和权利瑕疵问题，而在于赠品本身对消费者和竞争秩序的影响。有人认为，附赠式有奖销售欺骗性、误导性很大，②因为附赠式有奖销售往往借助于奖品的诱惑力，影响消费者正常选择商品，可能使消费者购买到滞销甚至不需要的商品为保护消费者，所以有必要将有奖销售作为一种特殊形式的买卖或者说销售方式来对待。
3、附赠品的产品瑕疵责任
不正当有奖销售中的赠品引发的质量问题日益突出，由于得不到解决而导致的纠纷逐年递增。一些企业实行“礼品出门，概不退换”，理由是附赠式有奖销售活动仅仅是一种促销手段或者宣传方式，奖品有质量问题是生产者的事。笔者认为，其一，赠品属于产品。《产品质量法》第2条第2款之规定，仅指一般情况下之产品，即用于销售之产品，有失偏狭。当然，正如前述，是否“用于销售”的主要标准是经营者的目的所指。经营者在将某物作为赠品时，并不能掩盖其经营之意思，即从事销售行为之目的——从这层意义上理解，赠品也是“用于销售的产品”.并且，在司法实践中。出现赠品争议时，法院一般也将其作为产品看待。从国外的规定看，并不将产品限于“用于销售的产品”。如1976年的《斯特拉斯堡公约》规定，产品是指所有可移动的物品；1977年生效的《产品责任法律适用公约》则明确规定，产品是指一切有经济价值能供使用或消费的物。可见，将赠品作为产品并无不当。其二，导致上述认识的一个重要根源是，将有奖销售区分买卖关系和赠与关系两种不同性质的法律关系，认为赠与是无偿的，将赠品作为无偿物掩盖了这种商品实际用于销售的实质。赠品或者奖品的获得与主商品一样，都是经营者用作商业销售用途的，消费者都为此付出了代价，只不过不同的物品价格表达方式不一样而已，因此，不能以赠品的形式来掩盖其“产品”的实质。将有奖销售之赠品赠与行为视为买卖行为，确立附赠品属于“商品”的法律属性，在我国一些地方立法中已经有规定。如《上海市消费者权益保护条例》第32条规定：“经营者以消费者购买商品或者接受服务为条件，以奖励、赠与等促销形式向消费者提供商品或者服务的，不免除经营者对该奖品、赠品或者奖励、赠与的服务所承担的修理、更换、重作、退货以及其他责任。”《浙江省实施办法》第16条规定：“经营者提供的奖品（包括因消费者购买商品或者接受服务而提供的赠品、免费服务）、以降价或者有奖销售等优惠条件提供的商品、服务，应当保证质量，不得免除其应当承担的更换、修理、重作以及其他应当承担的民事责任。经营者为广告、促销目的无投机倒把提供的赠品、免费服务，因赠品或者服务缺陷造成消费者人身、财产损害的，应当承担民事责任。”
4、附赠品的权利瑕疵责任
附赠品侵犯他人的知识产权时，赠品的提供者是否需要承担责任？北京市糖业烟酒公司诉美厨食品有限公司的高票侵权纠纷中，被告的一个抗辩理由是赠品是礼品，自己并没有直接销售，该商标侵权是事实，但是自己根本不知道。法院认为赠品是商品，搭赠商品的行为不属于销售不能采集，搭赠行为仍然是一种附赠销售行为。这一认定是正确的。我国《商标法》及其《商标法实施细则》规定“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属于侵犯商标专用权，并未规定有奖销售中赠品给付行为是否属于销售，但是，赠品的获得具有有偿性，在支付主商品对价后获得，赠品的给付具有流通性、扩散性，基于这些特点赠品的给付是一种销售行为，在赠品侵犯他人注册商标等知识产权时，赠品的提供者同样要承担相应的侵权责任。
5、赠品是否适用惩罚性赔偿
《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”赠品存在欺诈是否适用该条文？如果商场为推销电视机宣传称，“买电视送名牌话筒”，但实际上这些话筒既无质量合格证，也无生产厂名、厂址，商家存在欺诈行为。此时，商家能否认为话筒是免费品，不存在价款而拒绝双倍赔偿？笔者认为，在附赠式的奖销售中不宜认为赠品的欺诈仅仅是关乎赠与关系的问题，实际上是通过对赠品的虚假宣传来推销主商品，有奖销售儿为一个单一的行为本身具有误导性，因而，应当适用《消费者权益保护法》第49条有关惩罚性赔偿之规定，价款也是按照主商品和附赠品之成交总价计算为妥。（作者单位：湖南司法警官职业学院）
注解
① 安增科：《附赠式有奖销售的法律思考》，载《中南财经政法大学学报》，2002年，第3期。
② 江林：《有奖销售，你要怎么“讲”》，载工商行政管理，1998年第23期。
