在寻衅滋事过程中拿走被害人手机的行为定性
[案情]2015年7月24日凌晨，冯某与其朋友胡某、刘某、史某等8人在KTV饮酒后，胡某提议：“心情不好，我去网吧里找一个人，咱们打他一顿出出气。”8人遂来到登封市区一网吧附近，商量由胡某进入网吧叫人出来进行殴打，胡某进入网吧内看到正在包间内上网的许某，就叫许某到网吧外面，被许某拒绝。胡某便对冯某说人叫不出来，冯某遂对胡某说：“把他的手机拿走，他就会出来了。”胡某就同冯某返回网吧包间内，胡某以借打电话为由向许某借手机，许某拒绝。后胡某见许某手机在其座位上放着，遂拿起手机，许某当即拉住胡某的衣领要求归还手机，胡某将手机递给旁边的冯某。冯某接到手机后就跑出网吧，许某追出网吧后即被冯某、胡某、刘某、史某等人殴打。在殴打的过程中，冯某询问了许某手机解锁密码，后冯某将手机带离现场并藏匿。经鉴定，许某的人身损伤程序为轻微伤，被抢手机价值560元。
对胡某、冯某将许某手机拿走的行为定性有不同意见：一种观点认为，胡某、冯某的行为属于“强拿硬要”，构成寻衅滋事罪；另一种观点认为，胡某、冯某的行为构成抢劫罪。
[速解]笔者同意第二种观点。胡某、冯某二人在主观上具有非法占有许某手机的意思，客观上实施了以暴力方法劫取他人财物的行为，应当以抢劫罪追究二人刑事责任。
（一）胡某、冯某的行为不构成寻衅滋事罪
根据《刑法》第293条的规定，随意殴打他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的均可构成寻衅滋事罪。本罪只能由故意构成，要求行为人主观为寻求精神刺激，填补精神上的空虚，发泄不良情绪等流氓动机。“强拿硬要”，是违背他人意志强行取得对方财物的行为，既可以表现为夺取财物，也可以表现为迫使他人交付财物，其与抢劫罪的区别在于：强拿硬要主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚的目的，抢劫罪行为一般只具有非法占有他人财物的目的；强拿硬要行为虽然具有一定的强制性，但不需要达到足以压制被害人反抗的程度，一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而抢劫罪则以暴力、胁迫方式作为劫取他人财物的手段。
本案中，区分胡某、冯某的主观动机成为本案定罪的关键要素。胡某、冯某称二人将许某手机拿走的主观动机是为了把许某引出网吧，以殴打许某达到“心里不爽，找个人打顿出气”的结果。单从二人的辩解看，该行为比较符合寻衅滋事罪“追求精神刺激”的构成要件。然而，对胡某、冯某主观故意方面的定性，还应结合刑法条文规定的保护的法益方面来理解寻衅滋事罪与抢劫罪主观方面的区别。刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护公共秩序或社会秩序，其中“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”类型的保护法益，是与财产有关的社会生活的安宁或平稳，其主要目的不是取财。而本案在殴打许某过程中，冯某问出手机密码并将手机带走藏匿时，其主要目的已变为取财。
（二）胡某、冯某的行为构成抢劫罪
抢劫罪的构成要件是，当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法，强取公私财物。暴力、胁迫或者其他强制方法，是手段行为；强取公私财物，是目的行为。本罪要求非法占有目的，指行为人明知自己的抢劫行为会发生侵犯他人人身与财产的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。本案中，胡某、冯某最初的主观动机确是寻衅滋事，但二人在拿走许某的手机，许某追出网吧被冯某、胡某等8人进行殴打时，冯某要求许某说出手机的解锁密码，拿走手机并藏匿，殴打后也未将手机归还许某。可以充分证实，胡某、冯某于正在实施暴力、胁迫的过程中（暴力、胁迫没有结束时）产生夺取财物的主观故意。在客观上胡某、冯某等8人当场对许某进行殴打，其暴力程度足以使许某无法反抗。本案中，胡某、冯某的行为不仅侵犯了许某的财产权利，也侵犯了许某的人身权利，与刑法条文关于抢劫罪的规定更相符合。由此，胡某、冯某的行为构成抢劫罪。
（作者单位：河南省登封市人民检察院[452470]）