[摘要]对组织出卖人体器官罪的对象——人体器官的认定，不应局限于我国《人体器官移植条例》的规定，而应进行扩大解释，包括部分具有移植可能性的重要的人体组织。理由在于：刑法上并没有明确规定本罪器官的含义，广义的人体器官概念亦包括人体组织在内。刑法的用语具有特殊性，认定犯罪对象应当根据该罪名的保护法益和设立目的来认定。
[关键词]组织出卖人体器官罪；人体器官；人体组织
[中图分类号]D924.34 [文献标识码]A [文章编号]1002-2007（2012）01-0089-04
[收稿日期]2011-11-06
[基金项目]中央高校基本科研业务费专项资金资助，武汉大学博士生自主科研项目“器官移植的刑法规制”，项目编号：201110601020003。
[作者简介]刘夏，男，武汉大学法学院刑法学博士研究生，研究方向为刑法学。（武汉430072）
近年来，我们人体器官买卖活动日益猖獗。为了严厉打击这类具有严重社会危害性的犯罪，保障民生，《刑法修正案（八）》将组织他人出卖人体器官的行为规定为犯罪。而在认定组织出卖人体器官罪时，我们所要面临的首要问题就是：本罪对象——人体器官的概念究竟应当怎么理解？
“人体器官”这一概念的准确定性，直接关系到本罪成立与否的界限。根据《人体器官移植条例》（下文简称《条例》）第二条的规定，人体器官是指具有“特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分”，而不包括人体细胞、角膜、骨髓等人体组织。有学者主张直接依照上述规定认定本罪中“人体器官”一词的范围，其理由主要在于：首先，被组织出卖的器官一般都是用于移植，以《条例》来认定器官的范围具有一定的合理性。其次，角膜、骨髓、皮肤等人体器官，一般不会涉及到人的生命安全，可以不被纳入本罪的调整对象。最后，我国刑法对具体罪名中涉及的专用名词通常采纳单行法律、行政法规、规章等相关规定，这有助于刑法和行政法规的顺利衔接，维护法律的统一性。不过也有不少学者主张，应当对本罪的器官做广义的理解。如张明楷教授认为，应当根据本罪的法益与“器官”可能具有的含义确定本罪器官的范围，“本罪的人体器官既包括《条例》所称的器官，也包括角膜、皮肤、肢体、骨头等器官。”陈家林教授认为：“本罪中人体器官的含义，既应包括《人体器官移植条例》所指的，具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，也应包括角膜等人体组织。”
根据上述争论，关于“人体器官”这一概念的核心分歧在于应否将《条例》中的器官含义直接套用到刑法中去，人体器官是否应当包含人体组织。我们认为，《条例》中所规定的“人体器官”并非一个刑法概念，而应做广义理解，包括部分人体组织在内。理由主要在于以下几点：
一、广义的人体器官概念包括人体组织
根据《辞海》，器官的文字释义为，“生命体内由多种组织构成的能行使一定功能的结构单位”。从生物学的角度出发，构成人体基本的结构和功能单位是细胞。而众多形态相似、功能相近的细胞由细胞间质组合成的细胞群体叫做组织。人体组织一般分为四大类：上皮组织、结缔组织、肌肉组织和神经组织。其中，人体的皮肤属于上皮组织，指甲、毛发等属于上皮组织的附属物；脂肪、血液、骨骼和软骨均属于结缔组织；肌肉属于肌肉组织。而以一种组织为主体，几种组织有机地结合在一起，就形成了具有一定形态、结构和功能特定的器官。由上述论述可以看出，人体组织其实是人体器官的上位概念，所有的人体器官都是由人体组织组成的，二者的概念有包含与被包含的关系。但是，在日常语言中，甚至在部分法律法规中，器官多采取广义的概念，即包括部分人体组织在内；而狭义的器官则仅指心脏、肺脏、肾脏等不可再生的脏器。
国外很多国家和地区的器官移植法律法规，对器官采取的都是广义的概念。其理由在于就移植而言，二者并无本质差别，没有理由区别对待。如德国《器官移植法》规定，“（1）本法适用于以向他人移植为目的而对人体器官、器官部分或者组织（以下简称‘器官’）进行的捐献和摘取以及器官的移植……（2）本法不适用于血液和骨髓以及胚胎的和胎儿的器官和组织。”日本《有关脏器移植的法律》中的“脏器”，是指人的心脏、肺、肝脏、。肾脏以及其他厚生劳动省规定的内脏以及眼球。韩国《有关脏器等移植的法律》第3条规定，本法所指的器官，是指内脏，以及为了恢复损伤的器官或业已停止机能的器官所必需的组织。并分三目做了详细的说明，具体包括人的肾脏、肝脏、胰脏、心脏、肺；骨髓、角膜；总统令确定的是为了恢复人体机能而摘取、移植的人的内脏或组织。《南非国家卫生法》则指出，器官是人体的一部分，根据其生理结构对人体起着特别重要的作用，包括眼球及其附属物，但不包括皮肤、肌肉、骨骼、体液、血液等。我国台湾地区的《人体器官移植条例》第3条明确规定：“本条例所称器官，包括组织。”并在实施细则中加以具体解释：“依本条例移植之器官，其类目如下：一、泌尿系统之肾脏。二、消化系统之肝脏、胰脏、肠。三、心脏血管系统之心脏。四、呼吸系统之肺脏。五、骨骼肌肉系统之骨骼、肢体。六、感官系统之眼角膜、视网膜。七、其他经中央卫生主管机关依实际需要制定之类目。”而根据澳门2/96/M号法令，器官和组织均被列入了调整对象，包括骨髓、肾脏、角膜等。
罪刑法定原则是刑法解释不可逾越的界限。任何解释如果突破了词语字面含义的边界，超出了国民的预测可能性时，已经不再是扩大解释，而是应当被禁止的类推解释。但是，对器官有广义和狭义的概念，将部分组织，如胰岛、甲状旁腺、角膜等也纳入人体器官的范围并没有超出其可能具有的含义。但是，这并不意味着所有的人体组织都可以作为本罪的对象，认为人的脂肪、骨骼、皮肤、细胞也属于器官的观点，似乎就有违反罪刑法定原则之嫌。
二、刑法中人体器官概念不具有行政从属性
在起草法律时，“谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”自然，刑法中也存在着大量的抽象概念，人们无法仅凭字面表述就断定其确切含义。就解释而言，这些概念基本上可以分为三大类：一是刑法本身已经对其进行了明确解释，典型即总则第五章的其它规定，如“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”。分则中也有不少体现。当然，对这一解释我们可能仍需进一步阐明其含义。二是刑法中明确规定了应当依照其他法律法规来认定的概念，这在行政法中体现得尤为突出，如第180条中的“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定”。对于这些概念而言，我们必须严格依照相关法律法规的规定加以认定，没有脱离其进行自由解释的余地。第三类为数最多，是除了前两种以外的其他所有情况。刑法并没有直接加以阐述或指明解释的方向，解释者应当心中充满正义，结合该条款的立法目的、保护范围、时代变迁等因素加以解释——“人们可以这样形象地说：概念就像挂衣钩，不同的时代挂上由时代精神所设计的不同的‘时装’。词语的表面含义（等于挂衣钩）是持久的，那潮流（概念内容）在不断变化”。 显然，本条中关于“人体器官”的规定就属于第三种情况，刑法并没有作出类似前两种情况的限制，这就给我们提供了解释的空间。根据下文的论述，由于本条的立法目的与《条例》并不相同，二者对同一概念作出不同的理解，并不会影响法律体系的衔接，从而有损法律的权威性和严肃性。
三、本罪和《条例》的设立目的并不相同
不同的法律具有不同的调整范围，其专业术语的概念自然和其调整范围与保护对象息息相关。因此，刑法的用语具有其特殊性，和其他法律法规所规定的相同用语并不必然一一对应，和日常生活中的概念也有所差别。《条例》中只是规定了“从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例”，这不过是厘定了条例的适用范围而已，并不当然意味着人体组织均不属于刑法意义上的人体器官。上述器官以外的人体组织在被移植时，并非不受任何法律法规所规制，只要行为具有严重的社会危害性，就可以被纳入刑法的调整范围。而且，《条例》的目的与刑法中关于本罪规定的目的并不相同，规制的行为方式也有极大的差异。组织出卖人体器官罪的设立，主要不是为了惩罚在器官摘取、移植过程中违反《条例》的行为，而是针对在提供供体器官过程中非法组织他人出卖器官的行为。从某种意义上说，是先有本罪的行为提供了可供移植的活体或尸体器官，后有进行器官移植的行为。因此，本罪中“人体器官”的范围，没有必要依照《条例》中的范围进行划定，只要是在原则上可供人体利用、能够在客观上用于移植的器官或人体组织即可，至于其在后续的移植过程中是否为《条例》所调整，则是没有必要考虑的问题。
除了《条例》中规定的心脏、肾脏等器官外，还有某些重要的人体组织同样具有移植的可能性和必要性，虽然其移植程序不受《条例》的规制，但也应被认定为本罪中的人体器官。最典型的代表就是角膜——其实追本溯源，人体器官移植的兴起和发达与角膜移植具有密切的关系。通过对部分国家或地区的相关器官移植法律法规对“人体器官”的定义的分析和比较，我们可以看出，重要的人体组织，尤其是角膜，基本上都被列入了其器官移植法律法规的调整范围，这对我国而言也可以起到一定的借鉴作用。只要能够在事实上被用于移植的重要组织或器官，如眼角膜、小肠、心瓣膜、血管、气管、肌腱等，因稀缺性导致其可能被买卖，并侵犯本罪所保护的法益，自然应当被纳入本罪的犯罪对象。因此，将角膜等重要的人体组织认定为本罪中的人体器官是合情合理的。
四、应根据保护法益具体认定人体器官的概念
确定刑法中某一概念含义的关键在于厘清该条款的设立目的和保护法益，同时不超出词义的字面范围。那么，如果能够认为组织出卖人体组织的行为具有与组织出卖人体器官的行为相同或相近的法益侵害程度，就具有了将人体组织纳入本罪犯罪对象的基础。因此，首要任务是明确本罪的侵犯法益，以及其与故意伤害、故意杀人罪之间的关系。
关于本罪的法益存在争论，有学者认为是国家器官移植管理秩序和公共卫生，还有学者认为是身体健康。但是结合本罪在刑法分则体系中的排列顺序来看，应当认为其法益与故意伤害罪相同，均为人的身体健康。如果被害人对自己出卖器官这一事实具有真实、有效的承诺，且没有达到导致死亡危险的重伤程度时，基于被害人承诺之法理，可以排除故意伤害罪的成立。但是，由于行为人是基于出卖目的而非捐献目的做出承诺的，且我国法律明文禁止人体器官的买卖，故而组织出卖人体器官对身体健康这一法益的侵害只是相对减少，仍具有可罚性。因此，刑法紧接故意伤害罪规定了本罪，并设置了较前者为低的法定刑。不过，如果该器官的移除仅会对人体造成轻伤以下的行为，则不宜认定为本罪。那么，只要组织出卖其他人体器官或组织，对人体的侵害程度和后果与出卖《条例》中规定的器官对人体所造成的伤害相似，就应当纳入本罪的调整对象。
“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。有时，把它与其它的条文——统一法令或同一法典的其他条款——加以比较，其含义也就明确了。”除了本罪之外，刑法第95条也出现了“重伤”一词——“本法所称重伤，包括使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能”。而根据《人体重伤鉴定标准》，这里的器官应当作广义理解，即不限于《条例》中所规定的范围。我们认为，本罪中的“器官”应当参照该处的“器官”加以理解。仅就伤害程度而言，摘取器官供体的一侧肾脏、部分肺叶等情况将导致该器官机能出现严重障碍，无疑属于重伤。这样一来，对移除器官对人体所造成伤害严重程度的判断，可以以《人体重伤鉴定标准》第四、五、六章为参考。按照这一标准，组织他人出卖角膜的，显然应当构成本罪；组织他人出卖骨髓的，由于其对人体健康的损害程度有限，不应构成本罪；对于组织他人出卖肢体或骨头的，虽然可能对健康的损害非常严重，但还要结合器官的字面含义做出认定；对于组织他人出卖血液的，由于刑法已经明文规定为犯罪，故不能再作为本罪的对象；对于那些基于目前的科技和医学水平尚不能或难以移植的器官，只要移除其会对人体健康产生重大损伤的，也有构成本罪的空间。
可能会有人认为，不少国外及其它地区的刑法典在非法买卖人体器官类犯罪中，在犯罪对象上都明确区分了人体器官与人体组织，可见二者在刑法学意义上的概念和地位并不相同。而我国只规定了组织出卖人体器官罪，并没有规定组织出卖人体组织罪，因此，组织出卖人体其它组织的行为不应该受到刑法处罚。但我们认为，为了实现正义，不应人为地制造法律漏洞，从而将有罪的情况以“罪刑法定”原则这一借口冠冕堂皇地不作为犯罪处理。我们不能想当然地认为，国外刑法规定了同意杀人罪而我们国家没有加以规定，因此我国刑法一概不处罚未得同意而杀人的行为。“我们不能只看文字上的表述与犯罪的名称，而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位，从而了解相同的用语在不同国家的刑法中可能具有不同的含义。”
以下列国家或地区为例：法国刑法中的“人体器官”虽然不包括人体组织，但法国刑罚还规定了非法买卖、摘取人体组织、细胞或人体所生之物的犯罪。俄罗斯刑法亦同，规定了以移植为目的强制摘取人体器官或组织罪。可以看出，明确区分人体器官和人体组织的立法例，其前提在于该国刑法规定了侵犯人体组织类的犯罪，并不会造成处罚上的疏漏，而这恰恰是我国刑法目前所不具备的。因此，从侵害法益的角度而言，应当认为我国组织出卖人体器官罪的犯罪对象包括除了《条例》规定外的一些重要的人体组织。如果本罪仅规制组织出卖人体器官的行为，那么危害性相当的组织出卖人体组织的行为就无法被刑法所评价，这不是人为地制造“法律漏洞”吗？
因此，如果从实质意义上看，非法组织出卖某种人体组织和出卖人体器官的行为在社会危害程度方面没有本质差别，而且从字面意义而言，该人体组织亦能被广义的人体器官概念所容纳，只要不违反罪刑法定原则的话，就应当承认它能够成为本罪的犯罪对象。
[责任编辑 朱霞]
