摘要 劳务派遣作为一种新型的用工形式在近几年得到了很大的发展，在2008年1月1日颁布的《劳动合同法》中第一次以立法的形式对劳务派遣和竞业限制做了规制，但是仍有一些条款表述模糊，可操作性较低。在劳务派遣和竞业限制的交汇之处，例如被派遣劳动者能否签订竞业限制协议的问题，频繁地发生劳动纠纷。本文以我国首例涉外劳务派遣者被诉违反竞业禁止协议案件为例，对相关法律问题进行一些探讨。
关键词 劳务派遣 竞业限制
中图分类号：DF97 文献标识码：A
一、案情介绍
2008年1月1日，喻某与中国四达国家经济技术合作公司签订《劳动合同》，并于同日被派遣至英国A.B.C.特选食品有限公司北京代表处工作。喻某同意派遣，并表示愿意遵守英国A.B.C.特选食品有限公司的相关规章制度，包括但不限于竞业限制，即在任职期间，不会参与公司经营范围相同或相类似领域的任何其他商业性活动，也不会在其他单位从事兼职工作。喻某经聘任，在公司北京代表处担任区域销售经理，依据公司安排专门负责水产品居间业务的相关联络工作，包括与国外客户洽联，代收国外客户订单，掌握相关国内供货商，国外客户业务联系资料，转接相关文件等。
2008年11月19日，英国A.B.C.特选食品有限公司发现喻某公然违反《劳动合同》及其附件中关于喻某在任职期间竞业限制的约定，违反其签订的《保密承诺书》中所做的郑重承诺，在公司北京代表处任职期间，公然从事与公司业务领域相同的商业活动，与公司的国外客户进行私自交易，与公司前员工联系，谋划成立与公司业务领域相同的公司。
故英国A.B.C.特选食品有限公司以喻某违反竞业禁止且擅自离职为由，向北京东城区人民法院提起诉讼，请求法院依法判令喻某因违反竞业限制约定，赔偿人民币216000元整，因违法解除劳动合同及聘用合同，赔偿原告15501.41元整，并承担本案的诉讼费用。
北京东城区法院于2009年8月21日开庭审理此案。在庭审中，喻某辩称，其是中国四达国际经济技术合作公司派遣到英国A.B.C.特选食品有限公司北京代表处工作的员工，双方并不构成劳动关系，所以食品公司无权主张喻某解除劳动合同的任何损失。其是因为生病而提前离职，且未给原告造成任何损失。根据《劳动合同法》的规定，对竞业限制进行约定的主体是用人单位和劳动者，且其与食品公司签订的《聘用合同》及《保密承诺书》中所谓“竞业限制条款”缺少竞业限制补偿金的必要内容，违反了法律强制性、禁止性规定，是无效的。喻某在任职期间没有实施任何侵犯商业秘密及从事竞业禁止的行为。
所以本案的主要争议焦点在（1）英国A.B.C代表处的起诉主体是否适格。（2）被派遣劳动者喻某是否可以与用工单位英国A.B.C代表处签订竞业限制条款。（3）喻某与用工单位英国A.B.C代表处签订的竞业限制协议是否有效。
二、法律问题分析
（一）劳务派遣机构，被派遣劳动者，用工单位三者之间的法律关系定性。
劳务派遣作为一种新型的，特殊的用工形式，在近年来，受到许多企业的追捧。其中劳动者通过劳务派遣机构的派遣，到用工单位进行实际的工作。这种涉及到三方性的责任关系由于其复杂性也引起了许多问题。学界通常存在一重劳动关系说和双重劳动关系说。我国《劳动法》对派遣单位和用人单位与劳动者的关系采取的是一重劳动关系说，即只承认派遣单位与派遣劳动者之间的劳动关系，不承认派遣劳动者与用人单位之间的劳动关系。
（二）被派遣劳动者能否与劳务派遣单位签订竞业限制协议？
1、按法律规定，在劳动争议案件中，法律赋予了存在劳动关系的劳动者及用人单位具有申请仲裁和起诉的权利，所以劳动者和用人单位才是同争议有直接利害关系，适格当事人。iii签订竞业限制协议的双方应当存在劳动关系，主动要求与被派遣劳动者签订竞业限制协议不是劳务派遣机构而是用工单位，但双方之间只是特定的劳务派遣关系，不具备签订竞业限制协议的主体资格。
2、即使劳务派遣机构要求与被派遣劳动者签订竞业限制协议，由于受劳务派遣机构经营范围的影响，双方无法在竞业限制协议中对竞业限制的范围进行确定，也不能将用工单位想约束的竞业限制范围视为劳务派遣机构经营范围。
3、被派遣劳动者从事的“三性”（临时性，辅助性或替代性）工作岗位也决定了劳务派遣员工接触到用工单位核心商业秘密的概率比较小。如果不是现阶段违法使用被派遣劳动者，一些用工单位的关键岗位也不可能由被派遣劳动者去任职。因而不能从违法使用被派遣劳动者的角度去讨论签订竞业限制协议可行性，而应当从合法使用被派遣劳动者的角度探讨实施竞业限制协议可行性。
（三）竞业限制协议的成立条件。
根据《劳动合同法》第23条的规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据《劳动合同法》第24条规定：竞业限制的人员包括高级管理人员，高级技术人员其他负有保密义务的人员。从这两条条款可以看出竞业限制协议成立并有效的要件：（1）主体要求：与用人单位有劳动关系，且是依法规定的三类人；（2）内容要求：必须有约定经济补偿金、界定商业秘密的范围、竞业限制的行业范围；（3）形式要求：书面的劳动合同中或者保密协议中，一般不支持单独制定竞业限制协议；（4）遵循平等，自愿，诚实信用原则，要达到双方的意思一致。必须同时达到这四点要求，两者签订的竞业限制协议才是真实有效的，对双方都有约束力。而喻某与英国A.B.C代表处所签的竞业限制协议中并没有涉及到公司商业秘密的范围，也没有具体的竞业禁止的领域，只是笼统地要求在职期间不能从事与英国A.B.C代表处类似的领域。且喻某作为被派遣劳动者，不具备签订竞业限制协议的主体资格，也不可能实质接触到企业的核心技术，重要信息等商业秘密。这样的竞业限制协议是很难达到预期的效果，产生效力的。 （四）商业秘密的界定。
根据《反不正当竞争法》第10条：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”又根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为《反不正当竞争法》第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）该信息从其他公开渠道可以获得；（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。竞业限制协议保护的对象应该是用人单位重要的商业秘密，而不是构成劳动者一般知识、技能、经验的有关信息。当劳动者在受雇中所积累的知识、经验、技能在同一行业已成为普遍知识的时候，这些知识、经验、技能显然不构成商业秘密。 作为区域销售经理的喻某掌握的应该只是些客户名单，客户资料而已，根本接触不到影响公司的技术信息或者经营信息。
三、法律意义
竞业限制和劳务派遣都是劳动合同法中新增的，同时也是争议点。竞业限制旨在保护企业的商业秘密，使企业能更好的发展，达到一种企业与员工权利的平衡，我国《劳动合同法》是一部偏向于保护劳动者权益的法律，所以这种平衡的条款是非常必要的。同时我国劳务派遣行业发展迅速，相关的劳务派遣岗位已经由临时工，逐渐扩展到高级管理人员甚至总裁级岗位，这些不可避免地就会接触到公司的高层商业秘密，而如何规制好这些特殊用工群体的保护企业秘密的义务显得尤为重要。劳务派遣和商业秘密（尤其是竞业限制）之间的交汇，这方面的劳动纠纷，劳动争议也越来越频繁，采取怎么的有效途径来处理好企业与劳动者的关系，在签订初期就有好的规制，在解约也能有好的，解决纠纷的途径就显得尤为重要。
首先，在竞业限制协议签订的时候，我们要明确规定协议的签订主体，应该是由用工单位和被派遣劳动者之间共同签订的协议，所以就不太适合在劳动合同中体现出来。这种协议应当是用工单位和被派遣劳动者之间另外单独签订的，此时竞业限制协议应具备民事合同的性质。性质定下后，在以后有关这个协议出现了纠纷，不应该通过劳动争议案件来处理，而是通过民事案件来处理，不用劳动争议仲裁前置，直接可以去法院去上诉。
其次，竞业限制协议必须符合民事合同的四个要件，即主体，内容，形式，意思一致合法。这样才能使协议产生约束力。其中内容一定要明确竞业限制的范围，期限，补偿金，双方权利，义务等相关规定。
最后，被派遣劳动者是与派遣机构是有劳动合同关系。用工单位与被派遣单位签订的竞业限制协议必须对派遣机构进行备份，再被辞退后的竞业限制期间，派遣机构也需要负有一定的监督义务，这种义务可以在派遣机构和用工单位签订的合同中做约定。
注释：
2009年十大劳动争议案件
http：//www.cnpension.net/index_lm/2010-01-26/news1264445558d1033753.html
欧阳杰.双重劳动关系法律问题研究.西南政法大学，2009年硕士论文
吴圣奎.离职竞业限制的自由约定和法律规制.首都师范大学学报，2009（5）
陆占奇.劳务派遣员工的保密协议的签订.中国劳动保障报，2007
