摘要：非法证据排除规则源于刑事诉讼法领域，但是非法证据不仅存在于刑事诉讼领域，在行政诉讼领域也是屡见不鲜，因此，行政诉讼非法证据排除制度的建立就成为了理论界一个必须面对的问题。本文从证据学基本理论入手，剖析了司法实务中的案例的法理以及非法证据排除规则的价值。
关键词：行政诉讼；非法证据；排除规则；
一、行政诉讼非法证据排除规则的一般理论
证据是诉讼程序中一个重要的法律概念，证据的采信和适用乃是诉讼之核心问题，亦是现代诉讼制度的重要有机组成部分。理论界关于证据内涵的学说较多，我国《刑事诉讼法》第48条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。这一条规定使得“材料说”成为了学界主流观点。该学说认为，证据就是在诉讼过程中可以用于证明案件真实情况的各种材料。笔者认为，“材料说”可以清楚的反映诉讼证据和普通证据的区别，能够表明诉讼证据主观和客观的统一，亦能够显示在刑事诉讼过程中对不同种证据进行审查、判断以及认定的必要性。“非法证据是指不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料”。①可见非法证据的非法二字体现在实质违法和程序违法两个方面。非法证据的排除指的是，在诉讼过程中法官对非法证据不予采纳。由于行政诉讼的特殊性，行政诉讼非法证据排除规则中“排除”指的是在行政诉讼过程中排除行政机关所收集的非法证据，排除相对人因为该证据可能承担的不利后果。②基于证据学理论，结合我国有关法律规定，行政诉讼非法证据大致分为以下几种：
1. 收集程序违法的证据。例如：被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。
2. 采取偷听、偷拍等手段获取的并且侵犯他人合法权益的证据材料亦不能作为定案依据。
3.当事人采用诱惑的方法，故意捏造虚假情况和为他人提供条件或以不法损害相恐吓以及采取强制手段所获取的证据。
《行政诉讼证据规定》将我国行政诉讼非法证据的排除范围限定在了如下范围：（1）程序严重违法。（2）使用暴力、胁迫等不正当手段获取的证据。（3）被告在做出具体行政行为之后或者在诉讼程序中自行收集的证据。（4）偷拍、窃听并侵犯他人合法权益的证据资料。在我国行政诉讼中“非法证据”可以作为起诉行政主体侵犯当事人合法权益的依据但是绝对不得作为证明被诉具体行政行为合法的依据。
二、“钓鱼执法”法理分析
从法理的角度来分析，钓鱼执法就是指当事人本来没有意图想要违法，在执法人员的诱惑之下从事了违法活动。比较典型案例的就是发生在上海市的孙中界断指案。据孙中界回忆，当日7时30分许，孙中界驾车浦东区，行使至闸航路和召泰路交叉口时，看到一名男子站在路中间频频挥手示意他停车。自己看到他非常着急，觉得他肯定有困难，就停下了车。他拉开车门之后坐到了副驾驶座位上。问他有什么急事，他说已经很晚了拦不到车，天气非常冷，想让我捎他一程。孙中界正好顺路，打算捎他一程。该男子上车后，说按一般的出租车费给我掏钱，孙中界当时忙着开车也没回应他。车走了大概五分钟左右，这名男子说到地方了，我就把车停了下来。他掏出10块钱，扔到了车的仪表盘右侧，随后就伸脚急踩刹车，并且伸手来拔我车钥匙。此时，车前侧过来一辆面包车，几名便衣男子冲下来之后上了孙中界的车，这伙人自称是执法大队的，称孙中界是黑车非法营运。孙中界赶忙解释说，刚才那个的男子可以为我作证，可是那男子已不见踪影。他们把孙中界从车里拽了出来，强行拿走了孙的行车证和驾驶证，把孙推上了他们的面包车开进了一个胡同，胡同里面停着一辆依维柯，上面有几名身穿制服的男子，孙正要掏出手机报警，他们把孙的手机没收了。他们在车上审问孙，一名男子拿出浦东新区城管行政执法局调查处理通知书，说孙非法营运。孙向他们陈述了事实。他们坚持说孙非法营运，让孙在处理通知书上签字。因为尿急无法忍受，孙中界只好在上面签了字。当晚9时30分许，孙中界回到了自己的租房处，挥刀砍掉小指。此案成为了人们目光汇聚的焦点。因此，如何正确处理行政机关取得的非法证据便成为了依法行政的重要内容之一。 笔者认为，“钓鱼执法”在实务中并非绝对不可使用，而是要遵循一定的程序。首先，只有针对常规行政手段无法达到执法目的时才可以使用这种方式。其次，要经过严格的审批。第三，应当尽可能的采取全程录音、录像。第四，不能使用引诱式的语言。③在实务中，如果执法者只是提供条件或机会，等待潜在违法者自己主动实施违法行为，那么取得的证据是可以使用的。孙中界案中，他本人并无实施非法营运的意图，“好意施惠”却被“钓鱼执法"，严重违背依法行政的原则，同时也会挫伤人民群众助人为乐的积极性，当然会受到人们的普遍质疑。
三、行政诉讼非法证据排除规则的价值分析
从本质上来讲，行政诉讼非法证据排除是一个价值问题。在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定无疑的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。④当今社会，类似孙中界案的事件如果一再发生会损害私权与公权的平衡，使得人们倾向于寻求法外程序去解决问题，如上访等事件必然会多次出现。非法证据排除规则的确立可以促进行政机关文明执法，促进社会的良性发展。这种规则的适用必然会导致诉讼中行政证据材料的减少，而出现实体上的不正义。如果抛开个案的局限性，非法证据排除规则更符合当今法治国家的要求，这也是执行宪法和法律的需要。非法证据排除规则引入行政诉讼法领域，可以在一定程度上缩减行政干预司法的空间，推动司法与行政的动态平衡关系，加快法治建设的脚步。非法证据排除规则体现了对人权的尊重，能够充分的保护公民的宪法权利，有利于推动程序正当理念和法治国家的建设。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献
① 柴发邦.诉讼法人辞典. [M].成都：四川人民出版社， 1989.505.
② 李剑.论行政诉讼非法证据排除规则[D].湘潭：湘潭大学.2008：6.
③ 参见余凌云：“钓鱼执法”反映相关部门的不作为http：//www.legaldaily.com.cn/misc/2009-10/26/content_1171927.htm
④ 约翰·罗尔斯.正义论（何怀宏译）[M].北京：中国社会科学出版社.1988：3～4
