摘 要：盗窃银行承兑汇票并转卖的行为该如何定性，由于我国法律和司法解释对此类问题并没有予以明确的规定，所以在定性上各种观点众说纷纭、莫衷一是，然而在司法实践中，司法机关常常比附盗窃罪的法理论罪处刑，司法适用的偏执化尤为明显。
关键词：银行承兑汇票；转卖；定性
中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）29-0136-02
一、问题的呈现
司法实践中有这样一则案例：史某系某私营企业的司机。某日史某开车与其公司老板祖某办理完业务后，祖某受他人委托帮其捎带三张银行承兑汇票。在返回途中，史某趁老板下车之际，顺手从祖某放在车上的装有承兑汇票的特快专递信封内抽出一张8万元的银行承兑汇票（出票日为2008年3月5日，到期日为2008年9月5日）。回到住所地后，史某立即从公司辞职，并通过在银行工作的朋友帮忙联系，将该承兑汇票以77760元卖给刘某。祖某在发现承兑汇票丢失后，当即和委托人一起申请公示催告，催告期满因无人申报此票据权利而被法院宣告无效。后刘某在办理业务时发现买到的承兑汇票已被宣告无效，遂要求史某返还价款[1]。
对史某的行为该如何定性？在司法实践中存在盗窃罪与票据诈骗罪的对立。笔者认为，盗窃银行承兑汇票并转让的行为完全符合票据诈骗罪的构成要件，应当以票据诈骗罪论处。
二、对“盗窃罪”观点的质疑
（一）逻辑起点的谬误
在盗窃罪论者看来，最高人民法院在《解释》中明确规定了窃取“有价支付凭证、有价证券、有价票证”的数额计算标准，那么充分说明有价票证能够被评价为盗窃罪的对象，当然构成盗窃罪。笔者不否认有价票证可以成为盗窃罪的对象，但是就此说明应构成盗窃罪未免过于草率。因为任何犯罪的认定都必须符合刑法分则的具体的犯罪构成要件。其一，仅以犯罪对象的一致性就肯定犯罪的统一性，在逻辑起点上有失偏颇。其二，犯罪对象的同一性，并不一定就构成同一的罪名的犯罪。其三，所以如此判断犯罪的成立并不符合判断某一行为成立犯罪的逻辑顺序。任何犯罪的判断必然存在归纳案件全部事实的大前提（案件事实），以及可以涵盖案件事实的小前提（法律规范）。而不是仅仅将大前提中的某个事实进行归纳，然后再按照法律规范寻求处罚的依据。换言之，不能仅仅认为出现了被盗窃的银行承兑汇票的事实，而且我国司法解释又规定了有价票证可以成为盗窃罪的对象，就认为该行为完全符合盗窃罪的构成要件。
（二）司法解释的合理性辩证
盗窃罪论者认为，“评价盗窃银行承兑汇票本身是否构成盗窃罪，关键是银行承兑的汇票是否可以认定为数额较大的财物。”[2]进而进一步认为，如果银行承兑汇票已到期，那么相对于行为人而言就可以随时进行兑现，于是就得出盗窃罪的结论。此处该论者并没有考虑盗窃银行承兑汇票后出卖的行为，只是认为前行为已经构成盗窃罪，后行为的出卖行为并理所当然地成为共罚的事后行为，换言之，前行为的行为性质已经决定了后行为的性质，所以只要论述前行为构成盗窃罪即可，在说理时反复引证《解释》中关于有价票证数额的有关规定。众所周知，我国司法解释在对盗窃犯罪数额的计算方法上规定的较为详细周延，例如，《解释》明确规定了记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证的数额详细计算方法，即“如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。”从文理之中，也不难发现司法解释的立场，即只是说明行为在构成盗窃罪时该如何计算被害人的财产损失问题，其根本就没有指明盗窃罪的构成要件，即判断某个行为是否构成盗窃罪必须依据盗窃罪的具体构成要件得出合理的结论，换言之，本条司法解释只解决行为的量刑，而非对行为定性提供依据，它的存在并不是提示司法工作人员在行为的定性存在疑问时可以比照该条进行处理。
三、票据诈骗罪法理适用性
（一）转卖行为侵害了票据诈骗罪的保护法益
根据我国票据法的有关规定，票据可以分为汇票、本票、支票三大类。票据是一种设权证券、金钱证券、流通证券、文义证券，并具有汇兑、支付、结算、流通等功能[3]15-19。汇票是指由出票人签发的，委托付款人于到期日向持票人无条件支付一定金额的票据。根据出票人以及付款人的不同，分为银行汇票和商业汇票。商业汇票必须提示承兑，只有经过承兑才可以承兑或者贴现。根据承兑人的不同，商业汇票又可以分为商业承兑汇票和银行承兑汇票。银行承兑汇票是指由收款人或者付款人开出，由付款人向其开户银行提出承兑申请且经银行承诺到期兑付[4]173-175。国家设立票据制度是为了保证交易的便捷性，票据当事人应当根据票据法的有关规定行使票据行为。在上述案件中，史某明知没有票据权利的存在，并将窃取的银行承兑汇票倒卖给他人的行为，已经扰乱了国家金融票据管理秩序和侵犯了他人的财产权利。其行为必然对票据诈骗罪的法益造成了侵害。
（二）“转卖给他人的行为”符合诈骗罪的基本构造
我国目前的通说认为，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施了欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三人取得财产——被害人遭受财产损失[5]574。票据诈骗罪的客观方面也应具备以上几个方面的要件，只是在具体诈骗行为方式上有所不同。诈骗行为形形色色，但究其实质，无非是虚构事实或者隐瞒真相。具体而言，票据诈骗罪的行为发展过程应当包括以下几个方面：行为人实施了票据欺骗行为、他人受行为人的欺骗对票据价值基础之真实性发生认识错误、他了基于该认识错误而同意接受行为人以价值基础不真实之“票据”义务、行为人交付票据并获得他人数额较大以上的财物或者其他财产性利益。
在史某窃取银行汇票并进行转卖的案件中，情况稍显复杂，因为被告人实施了两个行为：其一是窃取票据的行为；其二是进行转卖的行为。对史某是根据窃取银行承兑汇票认定为盗窃罪，还是根据其后的转卖行为认定为票据诈骗罪？陈兴良教授认为，对这类案件的处理，只要问一个问题，对被告人的定罪问题就迎刃而解了，即本案的被害人是谁[6]？换言之，即被害人的财产损失是由行为人的何种行为所引起的。具体到在本案中被害人是收买银行承兑汇票的刘某。史某虽然是采用窃取的手段取得了他人的银行承兑汇票，但是并没有取得他人的财物。被害人刘某遭受了财产的损失是由于史某虚构自己是真实的权利人的事实，使其产生了认识错误，并基于认识错误而处分了自己的财物，行为人获得了财产。其行为模式完全符合诈骗罪的行为构造，应当以相应的诈骗罪论处，而不是盗窃罪。 （三）票据诈骗罪的“冒用”的正确解读
虽然成立票据诈骗罪应以构成诈骗罪为前提，但是，我国刑法第194条明确规定了票据诈骗罪的客观构成要件，即明确规定“冒用他人的汇票、本票、支票”是票据诈骗罪的表现形式之一。在上述案件中，史某的行为是否属于“冒用”他人汇票的行为，取决于对“冒用”行为如何认定。
刑法理论中对如何理解“冒用”行为还存在较大的分歧意见。第一种观点认为，冒用是指无权利人在缺乏法律依据或者没有得到他人授权的情况下，利用真正票据权利人的票据，骗取票据资金和商品等财物[7]425。第二种观点认为，冒用是指行为人擅自以合法持票人的名义，支配、使用、转让自己的不具备支配权利的他人票据，进行诈骗的行为[8]249。第三种观点认为，冒用的本质特征在于身份的假冒和名义的擅用，且以实现票据“价值”为目的，从而牟取经济性利益。如果单纯从文理解释的立场出发的话，“冒用”是指“冒充并使用”，上述第一种观点侧重于解释何种行为是“冒”，即身份的不真实性；第二种观点侧重于解释何种行为是“用”，即擅自使用他人票据的行为；应当说都有失偏颇。第三种能够很好地克服上述观点的缺陷，并结合“冒”和“用”的客观含义进行归结，所以基本是妥当的。所以，只要行为人实施了冒用的行为即可，至于行为人所冒用票据的来源，不影响冒用他人票据的性质，例如行为人以欺诈、窃取等非法手段获得他人票据后冒用的，都属于冒用他人的票据[5]571。
具体在本案中，史某的行为能否被评价为“冒用”他人票据的行为？笔者认为，史某的行为完全符合“冒用”他人银行承兑汇票的情形。具体分析如下：在明知是他人的银行承兑汇票时，史某使用盗窃的手段予以取得，说明其主观上并没有发生认识错误，在明知自己不是真正的票据权利人的情况下，却以票据权利人的名义将自己持有的票据进行转让，且被害人并不明知史某并不是真正的权利人。至于行为人以窃取手段获得他人银行承兑汇票并不影响冒用他人票据的性质。
参考文献：
[1]马永平.银行承兑汇票卖给他人的行为应如何定性[J].人民检察，2010，（5）.
[2]李莹.盗窃银行承兑汇票并转卖行为定性问题研究[J].中国刑事法杂志，2012，（3）.
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[4]孙应征.票据法理论与实证解析[M].北京：人民法院出版社，2004.
[5]张明楷.外国刑法纲要（第二版）[M].北京：清华大学出版社，2007.
[6]陈兴良.盗窃罪与诈骗罪的界分[J].中国审判，2008，（10）.
[7]邢志人.票据犯罪研究[G]//杨春洗，高格.我国当前经济犯罪研究.北京：北京大学出版社，1996.
[8]孙际中.新刑法与金融犯罪[M].北京：西苑出版社，1998.
