章 超
(长春理工大学法学院 吉林 长春 130022)
直播营销在网络购物中开辟出新的购物领域，擅自披露个人隐私信息牟利的现象引起广泛关注。目前《侵权责任法》将网络侵权行为作为一种侵权形态进行了规定，明确了网络用户利用网络侵害他人合法权益应承担的损害赔偿责任[1]。《消费者权益保护法》也明确了对消费者隐私权的保护。2020颁布的《网络直播营销行为规范》，对直播营销中法律风险和法律责任等方面进行行业自律规范。然而，现行法律存在着立法分散和监管缺失的问题，本文将对此进行探讨并为该权利保护提供合理的救济路径。
(一)基础概念
所谓直播营销，是指网络主播通过互联网直播平台对产品进行近距离展示、宣传产品卖点、回复消费者问题，促进产品交易达成的新型服务方式，也被社会大众称之为“直播带货”。直播营销作为一种新型的购物模式，给隐私权的内涵和特征注入了新的元素。该模式中消费者隐私权应界定为：消费者的个人信息在直播带货过程中的各个阶段都应当受到法律的保护，禁止经营者非法收集、整合和利用。
(二)直播营销模式中消费者隐私权的新特征
1.隐私权的法律属性改变
在传统购物方式中消费者的隐私权普遍被认为是一种特殊的人格权，是精神性权益而不将其归入财产权的范畴当中。然而，直播平台中消费者的隐私信息已经成为一种无形财产，此种形态的信息会被收集和整合后变为企业进行商业推广的优质资源，使得隐私信息产生了经济价值，具有财产权属性。因此，只有既考虑人格权又考虑财产权，才会给予消费者更为全面的保护措施[2]。
2.隐私权的客体范围扩大
消费者对于个人隐私信息享有自主决定是否允许他人收集和使用的权利，非经允许不得使用。一般隐私权的基本内容包括个人生活不被打扰、隐私信息保密和自主决定个人信息是否公开的自由。随着直播营销模式的兴起，隐私权的外延也在不断地向外延伸。行动轨迹、地址定位、日常购物的浏览痕迹、电子付款等信息对消费者的权利造成严重的威胁。有些人甚至认为，直播带货中的任何个人信息和数据都应包括在网络隐私权的保护范围之内。
3.隐私权的保护具有脆弱性
直播营销是利用互联网技术来构建一个购物环境，消费者与经营者在此环境下进行网络交易。有的直播平台利用消费者的信赖利益，通过“水军”、“刷单”等形式对直播商品进行虚假式宣传，营造一种“产品火爆”的假象。在购买欲下消费者放松警惕，具有互联网技术优势的经营者则通过预设的隐秘途径对信息进行非法收集和开发，作为消费者很难有能力避免此类情形的出现。任何国家对电子商务环境下消费者隐私权保护是有限度的，而不是无边无界的，其限度就是不能阻碍电子商务的健康发展[3]。导致网络监管部门不能过多干反映加之互联网的开发性特点，使其对消费者隐私信息泄露的证据识别和责任认定存在困难，决定了该模式中的消费者隐私权更易被侵犯，消费者维权困难。
(一)隐私权保护立法体系不完善
1.隐私权概念不明确
立法上隐私权和个人信息的概念未完全区别开，是不周延的，也给司法实践造成了严重的困扰。目前我国《网络安全法》和《网络直播营销行为规范》等法律法规都是以个人信息的概念对消费者隐私权进行保护。《消费者权益保护法》第14条中，仍然以消费者个人信息受到侵犯进行保护，并没有明确规定隐私权为消费者享有的权利。从实质上来讲隐私反映的信息是不愿意向外界透露的或者个人敏感的信息，而个人信息的内容则关注于身份识别上[4]。但是在司法实践中当消费者个人信息遭受侵害时，法院基本是通过保护隐私权的方式对个人信息进行救济。
2.分散式立法模式
立法分散导致的制度设计缺失使得执法领域存在着法外空间，与侵权主体自身存在着流动性、隐蔽性强的特点相结合，给侵权者留下了可乘之机。当前的法律法规多数为宣示性条款，缺乏针对规则具体运行过程中的制度设计。时至今日，互联网技术的高速发展使得隐私权的侵权范围也在不断地扩张。然而，立法本身具有滞后性，忽略了对未成年人、残障人士等特殊群体在该模式中隐私权受到侵犯时进行特殊保护的问题。现有法律法规对隐私权保护范围的规定不一，致使在直播营销模式中消费者隐私权保护出现了法律空白。
3.侵权责任主体范围过窄
对于隐私权的侵权责任主体范围，现行法律法规规定得比较模糊，没有统一的标准。直播营销模式中对隐私权侵犯的主体主要有直播平台、主播和经营者。《消费者权益保护法》第29条仅仅将隐私权的侵权责任主体限定为经营者是不适宜的。其次，主播、直播平台、经营者三方有可能存在着多重身份，法律身份的正确界定给侵权责任认定带来难度。虽然我国《网络安全法》第24条要求对网络用户均需进行实名制管理，但中小企业资金不足导致技术鉴别能力差、黑客技术和信息造假技术低廉，侵权责任主体一旦实施侵权行为，其真实身份一般难以甄别。
4.举证责任不合理
直播营销模式中作为弱势群体的消费者只能适用于一般的“谁主张谁举证”的规则，不适用举证责任倒置，导致其维护自身权益的道路更加艰难。一方面，无纸质的电子交易形式缺点明显，电子数据易被篡改，交易中侵权行为难以辨别真假，无法达到书面合同的证明效力。另一方面，相对于直播营销主体，消费者缺乏对证据进行收集的技术能力，以及向侵权责任主体所在地法院提起起诉，诉讼成本高于个人损失，多数选择不起诉。
(二)监管体系不完善
1.监管标准不统一
2017年实施的《网络安全法》和《网络直播营销行为规范》等法律法规都明确了经营者存在着信息保密义务的规定，但多为宣示性规定，未设置有相应的投诉和具体监管措施。其次，我国并没有统一的监管主体和系统的监管体系，个人信息保护范围零散、琐碎，导致监管部门对直播网络购物进行监管时处于被动地位。各个法律部门监管工作实际上是各自独立进行、缺乏沟通、监管权力分散，致使监管部门的监管能力受到限制。
2.消费者缺乏监督意识
现行法律极少强调对于权利主体自身权利的救济，大多规定集中于信息泄露后对于责任人的惩处，丧失了权利主体对于自身权利保护的本原意识[5]。消费者对待信息收集行为缺乏审慎的态度，信息外泄风险的加大也导致权利遭受损害。
(一)立法保护体系的构建
1.正确界定隐私权的概念
当前，现行立法并未将隐私权单独作为一项独立的权利存在，而是作为名誉权之下的一项人格权进行保护。这也导致在以往的侵害隐私权的司法审理中，法院一般从名誉权的角度来为维权的消费者提供法律救济。事实上，直播营销模中下消费者隐私权明显具有人身性和财产性的双重属性，仅将隐私权归为人格权进行保护是不适宜的，最理想的方式是将隐私权作为一种特殊权利进行立法保护。从法律层面对于隐私权和个人信息之间存在的模糊地带进行合理的区别，准确界定隐私权的概念，明确隐私权在直播营销模式中的合理范围，才能更好地从立法层面对消费者隐私权加以保护。
2.构建统一的立法体系
一方面，可以针对现行法律法规中的立法漏洞进行填补，明确直播营销领域内消费者的隐私权和侵权责任主体范围，加入保护消费者隐私权的基本原则和相关司法救济的具体规定。由过去的零散碎片式立法向集中式立法转变，立法覆盖到直播营销模式中涉及到消费者隐私保护的各个阶段，形成对消费者隐私权全方面的保护。提高对消费者信息加密、深层次开发等方面的法律规制，提高立法质量和技术，加强法律条款的针对性和高效性。另一方面，明确隐私权造成损害的法律责任，可以在民事诉讼法和刑事诉讼法中设立相应法律责任，使严重侵犯网络购物消费者隐私权的侵权行为人承担民事责任或刑事责任[6]。同时，立法也不能忽视对特殊群体的特殊保护，才能够在隐私权保护方面达到“实质”上的公平。针对残障、未成年人群认知能力差的特点，立法上要制定收集这类群体信息的监护人同意机制，限制其上网时间减少信息泄露风险；
针对平台，应强化信息加密承担和监管力度，防止第三方非法使用。
3.优化举证责任规则
在直播营销模式中采用举证责任倒置规则，倾斜将主要的证明责任由经营者承担，避免举证难的困境。换一种说法，即要求平台经营者证明实施的行为与消费者隐私新泄露之间不具有因果关系，符合法律法规所规定的例外情形。消费者只需要证明在直播平台购物中隐私信息遭受损害的事实即可。电子数据易篡改，证明力弱。采用区块链技术对数据进行保存，无法篡改和删除，保证证据的真实性。利用互联网法院的线上审理和证据交换的便捷性，减轻消费者的诉讼和举证成本。
(二)监管体系的优化思路
1.制定统一的监管标准
直播营销模式中隐私权面临着不同的竞争环境，统一的监管标准可以让监管机构之间的协调更和谐，减少监管机构之间发生冲突的可能性。标准的制定，在增加监管效率的同时，也减少隐私权被侵犯案件的发生。
2.完善具体的监管措施
现有监管措施的缺失，可以从以下几个途径加以完善：(1)消费者主动监督。消费者有权自主决定个人信息是否被直播平台收集和使用，平台对于消费者信息的收集和使用的行为也应当在显著位置事先告知消费者。立法应当赋予消费者对自身信息享有查询和监督的权利，若不满意直播平台对个人信息的收集或使用，有权要求相关机构及时删除或修改，履行相应的配合义务；
(2)行业监管。平台依据法律规定既享有以合规的方式收集、整合、利用消费者信息，也承担对消费者信息进行保护和监管的义务，权利义务冲突。将其纳入行业协会的自律监管之下，第三方的监督更加有利于直播营销模式的健康发展；
(3)法律部门监管。为避免虚假“实名制”和软硬件技术方面的问题，应积极建立严格的登记注册审查机制和动态抽检式监管，对平台经营者是否按真实姓名、证照完成登记进行审查，避免其利用虚假信息完成认证。不断增加法律监管部门的软硬件投入，加强监管人员专业技术培训，建立专业化的互联网监管队伍。
良好的法律制度设计是直播营销模式健康发展的首要保障。消费者的隐私权是每位公民所应当享有的合法权利，关乎每个人的切身利益。我国立法制度缺失和监管漏洞的出现导致直播模式下消费者隐私权同样面临着挑战，严重危及消费者的人身和财产安全。既要在立法层面加强隐私权的体系化保障，也要在监管上加强法律部门和社会群体之间的监管联动，发挥消费者的主动维权意识，明确侵权责任主体侵犯消费者隐私权的法律责任和救济途径，才能维护直播营销模式中网络交易的健康秩序，保护消费隐私权不受侵犯。
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