李登舟
（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）
1985 年我国颁布的《继承法》第一次规定了涉外继承的法律适用，1987 年颁布的《民法通则》再一次规定了涉外继承的法律适用。这两部法律并未将继承按照遗嘱继承和法定继承区分，仅按遗产的物权性质规定了区别制的冲突规范。2011 年我国颁布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下称“《法律适用法》”），正式将涉外继承中的法定继承与遗嘱继承区分开，其中遗嘱方式与遗嘱的效力分别按照相应的冲突规范选择适用的法律，并在该法的最后一条规定在涉外继承上优先适用《法律适用法》。①《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十一条：《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。因为该法中并未明文规定区别制，所以学界普遍认为《法律适用法》在遗嘱继承的问题上采取同一制的态度，本文的第一部分也持同一制的观点进行分析。
因为《法律适用法》的第五十一条实质上赋予了该法在涉外遗嘱继承的法律适用问题上的溯及力，并且2021 年生效的《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）于生效的同时废止了《继承法》与《民法通则》，本文不再讨论《继承法》与《民法通则》背景下的涉外遗嘱继承。
在《法律适用法》的语境下，涉外遗嘱继承案件的法律选择其实是清晰明确的，我们可以通过逻辑推理得到四种涉外遗嘱继承案件的主要类型及其在理想状态下的冲突法规范的适用。当然，包含涉外因素是适用《法律适用法》的前提，被继承人留有遗嘱是发生遗嘱继承的前提，该部分将不再进行赘述。
（一）完全遗嘱继承
这是一种最理想的遗嘱继承类型，是指被继承人所留的遗嘱合法有效，且遗嘱完全处分了所有财产。在这种情形下，法官分别援引《法律适用法》第三十二条和第三十三条，确认遗嘱成立且有效，即可按照遗嘱的内容进行遗产的分配。
例如，在周某1、王某某等与周某2、张某2 法定继承纠纷案中，二审法院针对被继承人所立遗嘱依据《法律适用法》第三十二条和第三十三条的规定，选择适用了美国纽约州的法律，严格论证了其是否成立与是否有效两个问题，而最终确认遗嘱具有法律效力，按照遗嘱进行了遗产分配。②见（2017）沪02 民终1359 号。
（二）部分遗嘱处分
部分遗嘱处分是指，被继承人所留遗嘱虽然合法有效，但因为只处分了部分遗产，还涉及遗产的法定继承。在这种情形下，法官除了需要选择法律确认遗嘱合法有效外，还需要根据《法律适用法》第三十一条选择对未处分的遗产进行法定继承所适用的法律。
例如在曲某1 与曲某3 等婚姻家庭、继承纠纷案①见（2016）京0108 民初27862 号。中，被继承人虽然留有合法的公证遗嘱，但遗嘱只对涉案房屋中的二分之一进行了处分，故剩余部分应当按照法定继承进行分配。
（三）部分遗嘱有效
在这种类型中，被继承人的遗嘱由于某种原因而导致部分无效，如处分了与他人共有的财产、处分了属于他人的财产、违反法律、行政法规的强制性规定。虽然被继承人的遗嘱被部分宣告无效，但这并不必然导致法定继承的发生，如果有效部分已经完全处分了全部遗产，则不会出现适用法定继承的情形，也无需就法定继承应当适用的法律进行选法。如，在一些案件中，被继承人的遗嘱会处分与配偶共有的房产，虽然处分他人的部分无效，但对自己所有份额的处分不应被认定为无效，而遗产也并不会因此增加未处分的部分。如果遗嘱部分无效导致遗产出现未处分部分，则需要就该部分进行法定继承。
（四）无法遗嘱继承
当被继承人所留遗嘱因为方式不符合法律规定而被认定为不成立，或因为其他要件不符合法律规定而被认定无效时，不能发生遗嘱继承，而需要进行法定继承，所以称其“无法遗嘱继承”。在这种类型中，法官通过根据《法律适用法》第三十二条、第三十三条选择可以适用的准据法都不能确认遗嘱有效时，转而根据《法律适用法》第三十一条选择法定继承所适用的准据法。在极端情况下，当被继承人所留遗嘱虽然没有明显的瑕疵，但其遗嘱并未对财产做出实质性的分配时，也不能认定其为有效遗嘱。例如，孔某、伍某法定继承纠纷中，被继承人遗嘱内容为“我所财产包括房屋现金、工厂股权由老婆、子儿全权负责。”因无法确认其对财产做出了处分的意思表示，而不能被认定为有效的遗嘱。
从以上四种类型可以看出，遗嘱继承案件并不必然排斥法定继承的发生，在满足一定条件时，也会出现在一起案件中需要先后根据《法律适用法》第三十二条、第三十三条和第三十条的情况。其中第四种类型因为涉及遗嘱的法律选择问题，虽然实际上不会发生遗嘱继承，但同样应该属于涉外遗嘱继承案件。在实践中，某一个案件的具体分类，需要在案件经过审理后才能得出，以上对各类的描述是以结果与原因倒置的方式进行的，并非因案件的类型而进行某一流程，而是通过对案件进行演绎后形成了类型。
在通过逻辑推理的产生的理论模型的基础上，从“裁判文书网”上选取涉外遗嘱继承案件进行比较研究，可以发现司法实践中的法律适用与理想的理论模型存在一些差距，我们可以通过案例发现一些常见的“偏差”。需要强调的是，本文仅讨论司法实践中对冲突规范进行适用的问题，而不讨论法官在选择法律后对实体问题进行的论证。由于客观条件限制，本次研究仅选出了68 个有效的案件样本，虽然不足以发生统计学上的效果，但足够反映实践中一些问题存在的现实性。
（一）继承冲突规范内部的不当适用
根据法律推理产生的模型来看，在不同的情形下，冲突规范的适用模式是相当固定的，然而在实践中并非如此。例如：在欧某与佛山市顺德区陈村镇南涌社区居民委员会遗赠纠纷案中，被继承人虽然留有遗嘱，但法官却称“因本案涉及不动产继承，故应适用不动产所在地法律即内地法律审理。”②见（2018）粤0606 民初7924 号。案件虽然完全不涉及法定继承，法官却依然在最后“依照《法律适用法》第三十一条”做出了判决。在陈某1 与陈某2 遗嘱继承纠纷案中，法官虽然在论证的过程中依《法律适用法》第三十三条确认了遗嘱的有效性，却仍然在最后的判决部分加入了第三十一条，尽管本案同样与法定继承毫无干系。③见（2018）粤0606 民初16290 号。
事实上，在68 个样本中仅有5 起案件不涉及不动产，而在剩余所有案件中，遗产中的不动产皆位于中国境内，并且为主要争议的遗产。在这种情况下，不分情况直接依据第三十一条适用不动产所在地法显然是“轻松”的选择。更有甚者，有些法官还将《法律适用法》第三十六条作为选择中国法的依据。尽管在大多数案件中，被继承人的遗嘱皆是符合中国法的，但随着中国公民在全球活动中参与度的上升，简单化依据规范适用中国法难免会产生错误的影响。例如，在W 某与张某等继承纠纷案中，法官甚至未将案件认定未涉外民事纠纷，直接适用中国法否定原告提供的遗嘱的效力，因而随后被上级法院撤销判决发回重审。①见（2018）京0102 民初15537 号、（2019）京02 民终11151 号。
（二）其他冲突规范间的不当适用
在一些案件中，法官在冲突规范应用的理解上与理论模型有较大的不同，反映了某些法官对《法律适用法》的误解，或出于希望适用自己熟悉的中国法律的结果，反向选择“支持”自己的冲突规范。例如，在欧某甲与欧某乙、欧某丙遗嘱继承纠纷案中，在《法律适用法》明文规定涉外遗嘱继承的法律适用的情况下，法官依然依据该法的第二条，根据最密切联系原则选择适用了中国法律。②见（2015）佛顺法均民初字第468 号。在所选涉外遗嘱继承案件中对该条的错误适用仅有一例，但经检索，该条规范在涉外合同纠纷中被适用的相当普遍。③通过无讼案例（www.itslaw.com）网站检索在引用了《法律适用法》第二条的案件得到424 篇裁判文书，其中关于合同纠纷的共有91 篇裁判文书，其中有37 篇并未援引《法律适用法》第四十一条。在一些案件中法官虽然确认其为合同纠纷，却不依据《法律适用法》的第四十一条选择适用的准据法。④如（2014）珠中法民四终字第10 号。
在另外4 起案件中法官因遗产中的不动产位于中国而选择依据《法律适用法》第三十六条适用中国法，无视了冲突规则的范围要求，同时引起了一个未见学者讨论的问题，将在后文进行探讨。⑤见（2015）佛顺法均民初字第1311 号、（2016）琼9002 民初1361 号、（2016）粤0606 民初974 号、（2014）吴江民初字第1802 号。但在其3 起案件中，被继承人所留遗嘱皆符合中国《继承法》的规定，即便出于适用自己熟悉的本国法的目的，这样的法律选择的理由也有些多此一举，也反映出一些法官对无条件选择性冲突规范的陌生，和对其中适用外国法的可能性的逃避。
在另外一起案件中，法官虽然根据《法律适用法》第三十二条、第三十三条做出了被继承人的遗嘱“只需符合中国香港法或中国大陆法，均成立且有效”的判断，但进一步援引了《继承法》第三十六条，依遗产的不动产所在地而选择适用中国法。⑥见（2018）粤0113 民初3829 号。此种法律适用显然违反了《法律适用法》第五十一条的规定，也不符合第三十二条和第三十三条的同一制的精神，即使原被告双方争议的遗产仅为一处不动产。
根据《法律适用法》的规定，继承关系并不适用当事人意思自治的原则，然而在司法实践中，仍有数起案例采纳了当事人的法律选择。［1］在以上错误适用中反映的理论问题，将在下一部分集中探究。
（一）意思自治的取舍
根据《法律适用法》第三条的规定，只有法律明确规定时，当事人才可自主选择涉外民事关系适用的法律。所以严格来说，《法律适用法》并不支持意思自治原则在涉外遗嘱继承案件中的适用。因为遗嘱继承本身就具有强烈的意思自治的属性，将意思自治原则引入涉外遗嘱继承的法律适用似乎情有可原，也有研究者支持限制性的引入意思自治原则。［2］就全球来看，2012 年欧盟制定的《欧洲议会和理事会第650/2012 号条例》（即学界俗称的欧盟《涉外继承条例》，以下用此简称）在第二十二条中规定一个人可以以明示的方式或在其遗嘱中选择其继承所适用的准据法，可以是其做出选择时的国籍国法，也可以是其死亡时的国籍国法，具有多重国籍时，可以选择其中任一国籍国的法律。而在第二十四条第二款中规定，当事人可以根据第二十二条选择遗嘱效力适用的法律。
在法律实践中，我国也有当事人选择法律的实例。例如在黄某某诉谢某等遗嘱继承纠纷案中，⑦见（2016）闽0524 民初5878 号。被继承人在遗嘱中声明应适用香港地区法律处理其遗嘱。在其他一些案件中，法官则依据双方当事人的共同意思选择适用中国法律。⑧如（2017）桂05 民初135 号、（2018）吉24 民初264 号、（2013）穗中法审监民再字第1 号。
但是，意思自治原则是否应当被引入涉外遗嘱继承的法律适用中，是值得揣摩的。首先，被继承人的意思自治是遗嘱继承中的适用意思自治原则中的应有之义。遗嘱是被继承人自由意志的体现，出于尊重被继承人的意思，允许其选择遗嘱效力适用的法律是符合法理的。但如果将意思自治原则扩大到诉讼双方当事人的共同意思，则有破坏被继承人真实意思的可能，虽然在司法裁判中可能更有利于双方争议的解决，但这种“意思自治”毫无疑问与遗嘱继承的本意与精神相违背。
其次，意思自治原则的引入并不一定在事实上对被继承人有利，更不一定有利于保护其真实意思。虽然欧盟的《涉外继承条例》允许被继承人选择其遗产继承适用的法律，但根据该条例第二十一条的规定，在当事人没有选择法律时，涉外继承只能适用被继承人死亡时惯常居所地法或其他更密切联系国家的法律。相比而言，《法律适用法》的第三十二条和第三十三条则分别提供了四个和三个可供选择的连结点，并且都是无条件选择性冲突规范，可以满足当事人的使用，相比《涉外继承条例》允许选择国籍国法，实际上范围更广，对立遗嘱人更有利。
同时，由于大多数人并非从事法律工作，在立遗嘱时也并不是一定会咨询法律工作者，如果由于对法律的误解导致所立遗嘱不能满足选择的法律，则会在法律适用时陷入另一个道德、法律困境——究竟是尊重法律选择的意思使遗嘱无效，还是尊重财产分配的意思无视法律选择？所以，相比意思自治原则的引入，涉外遗嘱继承的法律适用更需要开放的、充分的连结点，以保证遗嘱中最重要的，被继承人对遗产的处分内容尽可能地有效，以尊重逝者最后的真实意思。而引入意思自治原则如果不能在此之上带来更好的效果，则没有引入的必要。但在法定继承中，由于各国继承实体法的不同，意思自治原则的适用有可能导致天翻地覆的变化，本文对此不做深入讨论。
（二）冲突规范的范围
根据学界通说，一条冲突规范通常由“范围”、“准据法或系属”两部分组成。［3］不同法律关系的法律适用应当依据其“范围”的划分确认应当适用的准据法。我国最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）》也规定，当案件涉及多个涉外民事法律关系时，应当分别确认其应适用的法律。从司法实践中来看，多数判决都有“故本案适用中国法”这样的表述，这是一种较为初级的错误。
除了上述“范围”外，还有一个范围却未有学者注意。国际私法有七个常用的系属公式，这七个系属公式的主要区别则在连结点选择的不同，而最终指向都是某个国家的法律。而这样的设置似乎给一些法官带来了实践中的困扰。例如在前述一些案件中，有的法官根据《法律适用法》第三十六条，选择适用不动产所在地法律检验遗嘱的效力。虽然这样的法律适用明显无视了冲突规范对“范围”的限制，但同时也引起了一个理论上的问题——冲突规范的指引是否隐含对准据法所属法律部门的要求？如，《法律适用法》第三十六条可否理解为“不动产物权，适用不动产物权所在地的物权法”？而第三十三条可否理解为“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国的继承法”？显然，这个问题的明确对实践中的法律适用有重要的影响，却在理论上被忽略了。
从立法技术和冲突规范的目的来看，仍然难以在冲突规范中加上对具体法律部门的限定。由于各国法律制度的不同，法律部门的划分、各种法律规范的分布都有所差异，过于详细的冲突规范难以适应各国繁杂的法律体系，即不利于法律的适用，也提高了冲突规范制定的难度。同时，冲突规范的主要目的正是解决各国实体法之间的冲突，这种冲突通常发生在相同或相近的法律部门中，所以无需在冲突规范中再次强调。
对准据法的部门有所限定，应当是冲突规范隐含的要求。从立法实践来看，许多国家的冲突规范都按照不同的民法子部门将本国的冲突法划分为不同章节。例如，我国《法律适用法》共分为八章，除一般规则与附则外，还分为民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权六个章节。日本的国际私法规范《法律适用通则法》中，第三章准据法的相关适用规则分为人、法律行为、物权等、债权、亲属、继承和补则七节。①即《法の適用に関する通則法》。德国的国际私法规范《民法施行法》的第二章国际私法同样按照不同的部门分为了家庭法、继承等小节。在这样的立法体例下，分属不同部门的冲突规则对自己所指引的准据法同样应当有所要求。如果用适用物权关系的冲突规范指引继承关系所适用的准据法，显然违反了冲突规范对范围的限制。从法律关系来看，一种特定的法律关系通常难以指向另一个法律部门的准据法。
但是，是否有例外情况呢？例如，在陈某甲与陈某乙、陈某丙继承纠纷案中，被继承人黄某在立遗嘱时，对遗嘱中的不动产并没有完全的处分权。②见（2014）吴江民初字第1802 号。但在随后发生的一起继承中，黄某通过继承获得了对涉案不动产的完全的处分权，使遗嘱在其死亡时全部有效。在这起案件中，物权关系与继承关系是紧密联系的，物权的取得使遗嘱获得了完全的法律效力，而继承又是物权取得的方式。此时，由物权关系指向继承法律又是完全可以实现的。虽然在本案中，取得物权的法律关系并不具有涉外因素，法官对第三十六条的援引仍然是错误的法律适用。但假使该法律关系中存在涉外因素，表面上看不动产的物权因继承而取得，应当由规定物权关系的冲突规范指向继承法，但如果将情况进一步复杂化，则其中的法律逻辑会变得清晰许多。
假设，在一起遗嘱继承案件中，遗嘱依中国法有效且作为唯一遗产的不动产位于中国。被继承人在立遗嘱时，未有对涉案不动产完全处分的权利，但随后因为一份仅依美国法有效的遗嘱取得了对涉案不动产完全处分的权利。因此在被继承人死亡时，被继承人对涉案不动产有权处分，其遗嘱全部有效。其中，当对不动产物权发生争议时，不动产物权的存在与否决定了遗嘱的效力，而不动产物权的取得则基于另一个继承关系。表面上，不动产物权的物权关系指向了继承法，事实上，必须将不动产所有权的物权关系与不动产所有权取得的方式分开来看。首先，被继承人基于一个涉外继承关系取得了不动产之所有权，这种涉外继承关系的法律适用是由关于继承的冲突规范所指引的。然后，被继承人基于其与不动产的物权关系而拥有对其的处分权，这是一种绝对民事法律关系。此时我们可以清楚地发现，物权关系与继承关系的法律适用是完全区别开的，而不能由物权关系的冲突规范指引继承关系的法律适用。在此之上，我们同样可以发现，物权关系作为一类较为特殊的法律关系，不仅可以由继承获得，还能够由合同关系甚至夫妻财产等关系获得，如果将《法律适用法》第三十六条作为不动产物权法律适用的“万金油”，可能引起极大的法律适用混乱。
（三）冲突规范的性质和适用
从冲突规范的性质来看，《法律适用法》第三十二条和第三十三条均为无条件选择性冲突规范，如果从文本的角度来分析，这两条冲突规范的表达方式则有明显的区别。有学者将这两种表达方式分别定义为“法官被动选择的冲突规范”和“法官主动选择的冲突规范”。［4］仅从字面意思理解，根据第三十二条的规定，遗嘱的方式仅需满足四个连结点所指引法律的其中一种即可视为遗嘱成立，而第三十三条则有先选择准据法，再依准据法确认遗嘱的效力的含义。这样的立法与欧盟《涉外继承条例》的规定有些相似。《涉外继承条例》第二十四条规定遗嘱的实质性效力适用被继承人的继承应当适用的法律，即法定继承适用的法律，并允许被继承人自己选择适用的法律。但关于遗嘱做出的方式，则同样采用了开放式的规定，满足给出的任意地的法律皆认为是有效方式。但区别也很明显，在当事人未选择准据法时，遗嘱的实质性效力只能适用死亡时经常居所地法律或更密切联系地法律，是一条有条件选择性冲突规范。
在实践中，有些法官往往并未充分验证遗嘱在各个法律下的有效性，即认定遗嘱无效。如，在吕某1、J某1 继承纠纷案中①见（2016）粤01 民终9704 号。，一审法官虽然承认遗嘱只需符合美国法或中国法其中之一，但以“客观上难予查明美国法律”为由，适用中国法律认定遗嘱无效，而二审法官则依据美国法认定该遗嘱有效。可见，法律规定和司法实践有时也存在一定差距，在涉外遗嘱继承中，有些法官随意适用冲突规范排除外国法的适用，自由裁量权过大，也不符合冲突法的精神。但不难看出，虽然《法律适用法》第三十二条和第三十三条的表达方式有所不同，但所有法官都能达成共识——遗嘱仅需符合一种法律便成立且有效。从遗嘱继承的精神来看，尊重被继承人的意志，尽可能地使被继承人的遗嘱有效应当是法律首先考虑的问题。如果机械地适用第三十三条，毫无疑问对被继承人有利无害。从这点来看，《法律适用法》是优于欧盟《涉外继承条例》的，但为了法律适用的准确性和法律精神的贯彻，如果将来制定《国际私法典》，宜使相同内涵冲突规范在表达方式上统一。
同时，欧盟《涉外继承条例》对继承准据法管辖的事项和适用于遗嘱的实质性效力的事项都有详细的列举，更容易与实体法进行匹配，与之相比，《法律适用法》的规定则过于简单。［5］从继承实体法的角度来说，继承关系的冲突规范应当对应继承实体法的全部范围，而并非法定继承对应法定继承的章节，遗嘱继承对应遗嘱继承的章节，意图使冲突规范与实体规范“一一对应”。
（一）法律的适用与制定
在法律适用上，法官应当加深对《法律适用法》的学习和理解。同时，不能一味逃避外国法的适用，“不择手段”的适用中国法，这种行为毫无疑问违背了《法律适用法》的初衷。同时，冲突规范的制定也应当更为明确。明确并非详细，而是指在准据法的选择上要明确。与欧盟《涉外继承条例》相比，《法律适用法》仅有5 条关于继承的冲突规范显得有些“小巫见大巫”。而日本的《法律适用通则法》甚至仅有两条关于继承的规定，其直接规定适用被继承人和立遗嘱人的本国法，虽然相比《法律适用法》比较封闭，但在法律适用上甚是明确。《法律适用法》在法定继承上采取区分制，而对遗嘱继承采用同一制，在一定程度上造成了涉外遗嘱继承法律适用的混乱。如果采取区分制，则遗嘱对境外不动产的处分也应当加以考虑。而以“未适用本国法”为由拒绝执行判决，则使国际私法的基础完全失去了。①适用不动产所在地法以使判决容易得到承认和执行是主张区别制的理由之一。从继承关系来看，如今将遗产分割为动产和不动产并没有实在的法律意义，如果这样考虑，从物之所在地的角度考虑，将遗产按照所在地进行划分，分别进行法律适用似乎更加合理。
（二）对立遗嘱人的启发
从个人角度来看，为了使遗嘱尽可能有效，立遗嘱人在订立遗嘱时需要考虑以下要点。首先，对财产的分配做出明确的处分，适用“所有”“继承”等在物权上含有所有权意思的词语，而非“管理”“负责”等词语，除非这是立遗嘱人的真实意思。其次，尽量对遗产作概括性处分或按照份额处分，如“全部财产”“一半财产”“全部不动产”等词语，有时过于细致的分配，可能导致遗嘱的部分或全部无效，此时，需要注意立遗嘱人本人是否对分配的财产有权处分。再次，在立遗嘱时，首先要查明主要遗产或当时经常居所地的法律对遗嘱的规定，在经济条件允许的情况下聘请法律从业者。在确认遗嘱合法时，可以增加法律选择的条款，或直接进行公证以保证遗嘱的效力。在对遗嘱的法律状态存疑时，不宜主动选择准据法。最后，如果立遗嘱人有意排除某法定继承人对遗产的继承，可以在遗嘱中声明排除该法定继承人对遗嘱的继承。此时，即使遗嘱因对财产的分配无效，其他部分的效力也有可能得到认可。
总而言之，无论从哪个角度来看，法律的正确适用，都必须建立在正确理解的基础上，同时，还要保持开放的心态，才能做好涉外民事关系的法律适用。
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