摘要：野生动物所有权制度对野生动物之保护、开发与利用意义重大，但在我国立法上存有较大争议。该文通过域外法考察，分析比较各国野生动物所有权制度，并结合我国国情，提出了建立以国家主为主体的多元化野生动物所有权制度之立法建议。
关键词：野生动物；所有权；制度；立法
1.野生动物所有权制度之争议
我国《物权法》和《野生动物保护法》都明确规定野生动物资源专属国家所有，无任何例外。对此，立法上有较大争议：
梁慧星教授认为：“在法律许可的限度内，野生动植物可依先占制度取得。在动物园、牧场、承包的池塘等有管理人的土地上的动植物以及家养的动植物，不得依先占取得。捕获的动物或驯养的动物恢复自然状态后，可依先占取得。”[1]可见，梁教授反对野生动物资源专属国家所有，主张实行以先占为主的多重所有权结构。徐国栋教授亦有相似之主张：“捕获的野生动物重获自由，所有人未继续搜寻和再捕获的，恢复为无主物。驯服的野生动物如恢复其野生状态，或丧失重返其所有人居所的习惯，成为无主物。”[2]此外，刘宏明认为：“物权法确认野生动物国家所有权为物权，但野生动物不能完全特定化而不符物权之定义。很明显，这是野生动物所有权立法的又一个缺陷。而应删除《物权法》第49条关于野生动物资源国家所有权之规定……”[3]
与上面意见相反，刘银良教授认为，野生动物资源能作为物权客体，从而使国家享有所有权，原因有二：一是当国家成为其境内的野生动物资源的权利主体时，很难说这些资源不能为国家所控制和支配；二是位于一国境内之资源，除非发生巨大的环境变故，是相对稳定的，并不随几个穿山甲的跨境移动而有所改变。[4]周缘求认为，《物权法》第49条限定了属于国家所有的野生动植物资源之范围，避免了无谓的争论与担忧，完善了国家所有权的体系和范围。[5]
2.野生动物所有权制度之域外法考察
随着现代各国环保意识的与日俱增，野生动植物保护立法在各国法律中居于十分重要之地位。考察域外有代表性的国家之野生动物保护立法或许对我国之野生动物保护及生态文明建设有所启示与借鉴。
2.1德国、瑞士
德国民法第960条规定：“处于野生状态的野兽为无主物。动物园中的野兽，池塘或者其他封闭的私人水域中的鱼类，不是无主物。捕获的野兽又逃回野外的，如果所有人不立即追捕或者放弃追捕时，该野兽复为无主物。驯服的野兽，如失去回到规定其应回的地方的习惯，即为无主物。”[6]上述规定表明，动物园中的野兽不是无主物而是有主物，是所有权之客本。国家、单位或者个人可以对此类动物享有所有权。除此之外的野兽则为无主物而适用先占制度。瑞士民法典第719条中有相似之规定：“捕获的动物重获自由，所有人未继续搜寻和再捕获的，为无主物；驯养的动物恢复自然状态并不再归其主人时，为无主物；蜂群虽进入他人土地，仍为有主物。”[7]
2.2俄罗斯
《俄罗斯联邦动物界法》第4条规定：“俄罗斯领土范围内的动物界是国家的财产——对动物界的占有、使用和处分属于俄联邦和俄联邦各主体共同管辖。”[8]也就是说，动物界客体，据俄联邦现行立法之规定，目前只能属于俄联邦国家所有而不能成为自然资源私人所有权和地方所有权之客体。其原因主要在于动物界（主要指野生动物）具有重要的生态价值。
2.3比较分析
目前世界上关于野生动物所有权之结构，主要有两种：一种是国家直接宣布野生动物所有权归国家所有；另一种是国家根据一定之标准对野生动物分别实行多重所有权结构。即国家所有权、私人所有权、无主物并存之制度。俄罗斯属于前者，由法律直接宣布野生动物所有权归国家所有，而不能由私人取得所有权。德国和瑞士都是实行的以先占为主体的多重所有权结构。至于一国为何选择此种制度而未选择另一种制度，都有其特定的立法背景，不能一概而论。这里所要讨论的是上述两种所有权制度本身之优劣。
就各国动物法律保护制度而言，动物一般适用动产法律制度,特别是因野生动物具有移动性,甚至“瞬间即逝”，为此，有关野生动物所有权的取得历来是法学理论中的一个难点。
实行野生动物国家所有权这种制度，其优点在于为国家从总体上支配、保护、拯救、管理野生动物提供了权力基础。但同时也有其缺点与不足。首先，所有权之客体不易确定。因为并不是所有的野生动物都能宣布为国家所有权。如俄罗斯。对一些法律上或生态圈中并不十分重要的野生动物所有权也会发生争议。其次，在宣布野生动物资源国家所有权之情况下，虽然可以避免先占原则带来的私人投机性利益，却可能招致“所有权主体虚位之现象”之发生。
实行以先占为主体的多重所有权结构之国家，规定动物园中的野兽不是无主物而是有主之物，是所有权之客本，可以形成国家所有权和私人所有权，并可以在法律许可之情形下进行交易。对这部分动物的所有权制度，其主体、客体都是明确的，不易发生争议，且能促进动物所有权之有效实现。对其他部分之动物则视为无主物而实行先占制度。先占原则表明了“时间在先，权利在先”之定式，“先占原则”的最大优点在于它提出了一个相对简单而且费用较低的办法来决定所有权之归属，因而便于执行；但先占原则亦有其缺陷：“易逝的物品在未被人事实上占有之前是属于任何人之财产。此事实可能会刺激某些人为获得易逝财产之所有权抢先进行不经济的投资。这样，先占原则之结果有可能导致无效率，因为先投资并不一定能高效率。”[9]
3.建立我国多元化的野生动物所有权制度
目前我国野生动物资源只能属于国家所有，没有任何例外，这在理论上抑或是在实践中都存在着一定的问题。这一问题的解决只有通过进一步明确其物权属性，回归野生动物资源所有权物权本来面目才能实现。那就是要建立以国家所有权为主体的多元化野生动物所有权制度。
3.1野生动物国家所有权
3.1.1理由。首先，以公有制为主体的经济基础决定了我国主要的野生动物资源所有权只能由国家享有。基于宪法和有关法律之规定，我国绝大多数的自然资源都归国家所有。这是我国自然资源立法的最大国情，也是我国立法部门就野生动物资源立法首先应当充分考虑的。所有权作为所有制在法律上的回应和重要实现方式，必须与公有制保持相当的一致。
其次，主要由国家享有野生动物资源所有权，最充分的理由乃在于野生动物的重要生态意义。野生动物与其它自然资源如水、土地、森林等都存在着生态效用与经济效用的冲突与矛盾。但我们却不能因它们的生态效用就停止开发利用之，因为它们与我们的日常生活密切相关。毫无凝问，野生动物突出的是其生态效能，我们可通过人工饲养繁殖动物之途径来解决经济利用的需要。只要不危及其生态效用，发挥野生动物的经济效用是切实可行和必要的。也正是因为野生动物突出的生态效用，使得对野生动物之保护更具有社会公益性。正是这种社会公益性决定了必须实行以国家为主的野生动物所有权，这样才能最大限度地实现其社会公益之目的。相对于私人所有者而言，他们考虑的将是如何利用资源为他们带来更多的经济上之利益，较少考虑这种资源所具有的生态功能。
再次，野生动物资源国家所有权是防止“生物海盗”，阻止生物资源流失的有力保障机制。生物资源在历史上曾被长期视为人类共有的自然资源。如世界粮农组织（FAO）主持签署的《关于植物遗传资源的国际约定》曾申明“本约定是建立在被普遍接受的此原则之上，即植物遗传资源是一种人类遗产，因而应无限制地被提供”。[4]由此带来一个严重的问题：“按照约定，发展中国家虽有着较为丰富的生物资源，但应无限制地提供给发达国家。而发达国家有较为发达的生物技术，能够充分利用各种生物资源进行产品开发并申请专利以限制包括生物资源提供国在内的发展中国家使用。有时甚至未经提供国同意，生物资源就被来自发达国家的一些机构取走，此即生物海盗行为。”[4]生物资源的无偿提供和知识产权的有偿许可就构成发展中国家和发达国家在生物资源利用方面的根本冲突。
有鉴如此，发展中国家一直谋求有所改变。1992年通过的CBD规定：“各国依照联合国宪章和国际法准则，拥有按照其环境政策开发其资源的主权……”“确认各国对其自然资源拥有的主权，决定获取遗传资源的权力属于国家政府，并受国内法管辖”。[4]由FAO主持签署的《粮食和农业用植物遗传资源国际条约》也确认：“粮食农业用植物基因资源属国家主权管辖、决定其获取的权力属各国政府并受其国内法管辖。”[4]因此，既然CBD等国际公约规定一个国家对其生物资源享有主权，那么我国物权法等法律就当然可以规定野生动物资源的国家所有权。
最后，实行野生动物资源国家所有权有利于改变长期以来人们对野生动物所持的“野生无主，谁猎谁有”之观念。中国的老百姓对野生动物之价值缺乏正确的判断，环保意识亦不强，与发达国家相比，相去甚远。因此，我国不宜视野生动物为无主物而实行先占制度。
3.1.2有效实现方式。一方面，由于认识的原因和体制的问题，长期以来，野生动物资源的国家所有权并没有发挥出其应有的效能。究其根源，主要是由于国家并没有对野生动物资源的管理和经营进行明确的划分，混淆了公共职能职责和所有者权益。因此，我们目前的当务之急应是切实推进野生动物资源国家所有权的有效实现。作为野生动物资源的所有者权益代表，政府所谋求的是所有者权益最大化；而作为社会公共利益的代表，政府又必须着眼于野生动物资源的保护，开发及合理利用以实现社会利益的最大化。总而言之，国家基于公共利益而产生的公共管理权力属于传统“公法”之范畴，而所有权历来都是“私权”的典型代表，尽管所有权已逐渐突破“私法”的禁锢而具有了社会化的色彩，但公共管理权利和所有权所代表的理念和价值取向不同而无法融合，导致长期以来野生动物资源的国家所有权之实际效果不尽人意，问题之关健在于对权利性质的法律定位和形式上与国家的管理职能纠缠不清，以至于资源管理和所有权的运作都没有达到预期的效果。所以，要使野生动物资源的国家所有权各项权能真正得以实现，必须把国家对野生动物资源的行政管理权和资源的所有权进行剥离，各司其职。同时，将野生动物国家所有权定位为“处分权限受限制的国家所有权”。从兼顾动物对人类不同利益之角度出发，我国立法应当将动物分为禁止交易之动物、限制交易之动物与可交易之动物，对于不同范畴之动物则采取不同的保护手段。
另一方面，野生动物资源所有权的利益冲突与协调也须从体制上予以解决。物权法第45条规定，国有财产由国务院代表国家行使所有权。但国有财产如此之多，国务院如何去行使所有权，在学界一直存有较大的争议。笔者认为，野生动物国家所有权同样存在着主体虚位之情形。对此，其中较为现想的方案，应按照国家所有权实为各级政府所享有的客观事实，将其规定为中央政府、地方政府的所有权，且各所有权之间地位平等，从而使国家所有权符合法学上关于“所有权的主体必须是一个具体的、实在的法律上的人的所有权理论之逻辑。”[10]
3.2野生动物私人所有权制度
3.2.1法理依据与现实依据。首先，就法理依据而言。环境资源问题是一个公益性的问题，自从其形成并引起社会重视之日起，其基本解决思路就定位于“通过对不合理私益主张的限制以确保涉及环境资源的公共利益得以维持和实现”。[11]但从根本上来说，当今社会公共利益的扩大是以个体利益的充分发展为前提的，只有个体利益在一定程度上的实现和满足之后才会为公共利益的成长提供空间。所以，就当今社会的现实情况而言，尽管公益与私益的冲突在某些方面短期内还难以协调和有效地解决，但二者绝非此消彼长的对立关系，公共利益的维持与实现需要社会个体的积极参与和协作，对个体利益的片面否认最终将导致公共利益无所依托。因此，在法律机制的设计上，“也应充分考虑到对私益的尊重和社会个体积极性的引导和调动，经个体利益的实现与其社会责任的承担纳入法律调整的统一进程。”[11]野生动物资源也不例外。其次，就现实依据而言，规定驯养繁殖成功的野生动物所有权归驯养人所有主要是基于以下几点考虑：
第一，野生动物经过驯养繁殖，生存能力减弱，丧失了野生动物作为“野生”的部分特性而具有了一些家养动物之特征。第二，在符合国家相关法律规定之前提下，自然人和法人驯养繁殖所得野生动物自然符合驯养之条件，驯养野生动物实际上也是由驯养人在对它们占有并进行保护，故其所有权归属国家之理由已减弱。且所有权归驯养人所有符合责权利一致的法律原则。第三，通过确立人工饲养繁殖动物的私人所有权制度有利于吸引私人投资，从而扩大饲养繁殖动物之规模，从而最终达到间接保护野生动物之目的，实现野生动物之永续利用。第四，对于人工监禁条件下繁育出的子一代或子二代以后之动物，如果驯养繁殖权人继受取得野生动物之所有权后，其繁育出的子一代或子二代以后的动物所有权应当由驯养人原始取得。第五，有利于驯养繁殖的野生动物之转让。在保护野生动物资源的前提下，对驯养繁殖技术成熟，且有需要依赖野生资源补充种源的物种，可以依法进行产权的有偿转让以满足社会之需求。
3.2.2取得方式。在野生动物所有权问题上，我们也应体现出现代立法的发展趋势。在坚持野生动物资源归国家所有之大前提下，同时不应排除特定情形下部分野生动物的集体所有权和个人所有权(统称为私人所有权)，换言之，单位或个人可以依法通过转让、狩猎、驯养繁殖、合同约定等方一式取得野生动物及其产品的所有权。具体表现在：①可通过转让获得所有权。这是为了使野生动物及其产品能作为商品进行合法贸易和利用，以满足社会之需求。②可通过狩猎和驯养繁殖方式取得野生动物及其产品的所有权。同时对那些不属于国家所有的野生动物可通过先占而原始取得所有权。③人工监禁条件下繁育出的子一代或子二代以后的动物，归驯养繁殖人所有。④单位或个人可依法申请领养、认养国家所有的野生动物。在领养、认养期间所生的子代动物之归属，可由双方在合同中协商确定。
参考文献：
[1]梁慧星．中国民法典草案建议稿[M]．北京:法律出版社，2003：21-71．
[2]徐国栋．绿色民法典草案[M]．北京:社会科学文献出版社，2004：330．
[3]刘宏明﹒我国野生动物所有权立法述评[J]﹒野生动物，2007,28（4:）54一56﹒
[4]刘银良﹒野生动物资源所有权之辩﹒[EB/OL]./int/artpage/1/art_7556.htm﹒2007-01-08.
[5]周缘求﹒同义重复的废话——评《物权法》第四十九条﹒
[EB/OL]./member_
pic_9/files/zhangwujijiji/html/article_122962_1.shtml，2007-1026-20﹒
[6]德国民法典．[M]．北京：法律出版社，2001：73，235．
[7]瑞士民法典．[M]．北京：法律出版社，1987：201．
[8]王树义﹒俄罗斯生态法[M]．武汉：武汉大学出版社，2001：155．
[9]肖国兴，肖乾纲﹒自然资源法[M]．北京：法律出版社，1999：285．
[10]孙宪忠﹒论物权法[M]．北京：法律出版社，2001：493．
[11]张路﹒环境产业的法律调整[M]．北京：科学出版社，2005：75–76，46．
黄忠新：（1976—）湖北恩施人，博士研究生，从事物权法与侵权法研究。