〔摘要〕 “法律人”的思维包含思维共性和思维个性，源于“法律人”的职业性格与本质属性。“法律人”共同体，由于专业技能与职业所需，在思维方式上具有共性，但是在处理法律案件中并非总是有效的。共性思维是一种思维定式，存在的缺陷给“法律人”的思维个性留下了空间。“法律人”的思维个性在处理法律问题时则会让“法律人”不自觉地带入自身的价值观。“法律人”思维共性与个性为辩证统一关系，二者良性互动不畅，易造成“法律人”错误思维。唯有思维共性与个性良性互动，避免陷入思维定式，才构成完整的“法律人”思维径。
〔关键词〕 法律人思维;思维共性;思维个性;错误思维;良性互动
〔中图分类号〕D90-05〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2019）01-0089-09
引言
曾几何时，“法律思维”作为法律科学的附属品在学界受到热烈探讨，学术交锋精彩纷呈。郑成良在“论法治理念与法律思维”一文中，认为法律思维方式，是“按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式”，关键在于“用法律至上、权利平等和社会自治的核心理念去思考和评判一切涉法性社会争议问题”，具体包括“以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题和理由优于结论”[1]。孙笑侠撰文“法律人思维的规律”，分析思维之重要性，认为法律人思维是一种理性思维，具有专业化、职业化的特点。如对法官而言，法律思维的专业性与职业性代表着一种“技术理性”，与普通大众的“生活理性”不同。正如职业医生具有的专业素养一般，法律人思维非经长期训练不可得，在专业思维作用下法律人更值得信赖。概括而言，法律人思維即“运用术语进行观察、思考和判断”“只在程序中思考，遵循‘向过去看’的习惯”“注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感、情理等因素”“只追求程序中的相对‘真’”“判断结论总是非此即彼地进行‘一刀切’”。[2]（81-96）谌洪果的论文“法律思维：一种思维方式上的检讨”，认为“法律思维的一端连接着信仰和价值，另一端连接着说理方法和解决纠纷的艺术”。对“偏执一端，不容异见”提出检讨，主张法律思维应当包括“容忍的思维方式”。[3]陈金钊在“法律思维及其对法治的意义”一文中，评述前人对法律思维的研究成果，认为“法律思维”与“法律思维方式”是一回事，但与“法律思维方法”不同，前者为一种思维模式之描述，后者为具体的思维方法选择。认为法律思维包括“法律思维结构”“法律思维方法”“法律思维程序”[4]。焦宝乾主张“法律人思维是一种规范性思维、理性思维，并具有必要的价值属性”[5]。与上述诸位学者不同，苏力撰写长文“法律人思维？”，从根本上否定法律思维，认为“法律人拥有且应当拥有一套独特的思维方式”是一种“误读”。他分析“像法律人一样思考”，意在说明对涉法行为的判断要通过长期的经验累积，在案例中寻找法律之意蕴，从法律行为是否能带来即刻危险、社会危害性的后果为判断基础，而非法律概念或语词的基本含义导向的思考。苏力总结到，对中国法学中“法律人思维”这一命题的现有结论、法学方法论的指责，均指向了这一点，即“法律人有独特的思维”仅是一种想象[6]。
“法治思维”研究如火如荼，难以回避“法律思维”这一难题。在“法律人思维”命题中出现的争议点，至今未能在学理上获得较好解释。法律人思维是谁的思维？“Lawyer”到底意指“法律人”还是“律师”，抑或其他？法律人思维是应然还是实然？它允许存在个性，或存在错误么？以及在思维走入歧途之时，该如何予以纠正？这些问题似乎在现有的法治思维研究中难以寻觅可靠答案，有必要回到法律人思维进行一番研究。“像法律人一样思考”首先出现的语境是在法学院的教育中，法科学生在法律文本与案件的阅读中如何获得“元语言转化”，经由学习训练与知识累积从“像法律人一样阅读”向“像法律人一样思考”转化。[7]（62-97）
思维对人的影响是深远的，人的思维复杂多变，法律人思维到底是否为一种假设？现有学术研究大多采用相对简化的回答，主要包括：一认为存在法律思维，并提炼出诸多法律人思维的内容。但该观点所列明的思维内容易陷入主观化、或是对法律人提出思维规范，仅看到法律人具有的思维共性。一认为不存在法律人思维，聚焦于法律人在思维中存在的多样化，尤其在具体的法律实践中法律人各有别，其思维呈现出无法否定的个性倾向。在前人研究基础上，本文认为法律人思维是共性与个性的统一，思维共性与思维个性的存在互动，法律人在思考法律问题时并无唯一确定的答案。在具有疑难性质的法律问题中，法律人的思维共性甚至要让位于思维个性。二者密切联系、辨证统一，共同构成法律人思维的全部意蕴，只见其一、不见全貌的法律人思维并不可取的。文中指出法律人的错误思维，实际上是对法律人思维个性与思维共性存在误解，对二者的互动关系认识不明所致。基于上述理论思考，该文首先论述法律人思维存在与否，其次分析法律人思维共性与思维个性的定义与体现，最后分析法律人的错误思维及其纠正，阐明法律人思维共性与思维个性的辩证关系及其良性互动的意义。
一、 “法律人”思维及其疑难
“法律人”思维与法律思维是否同一？参考《法学大百科全书》中法律思维（legal thinking）词条，法律思维“本质上就是运用法律的概念和方法来思考和看待问题”“法律思维是基于法律的基本价值、理论而产生的一种思维方式”“使得法律的逻辑和日常生活以及政治、经济、道德的逻辑区别开来” 。[8]（292）从主体看，只要掌握法律的概念和方法就具备了法律思维。换言之，如果符合上述要求，即便不从事法律职业，俨然已具备成为法律人的实质思维方式。可见，法律思维与法律人思维基于不同角度，前者基于法律本身，后者基于法律人。
（一） “法律人”思维是否存在？
首先，从思维角度分析，人均有看待问题和思考问题的角度，有自己思维问题的方式。思维差异往往体现人的价值立场差异，在看待同一事务时得出不同答案，正所谓“一千个读者就是一千个哈姆雷特”。不管思维差异性多么明显，思维总是与人俱在的。其次，就法律人思维而言，它指明思维之主体为“法律人”。哪些人可称之为“法律人”？“像法律人一样思考”中“Lawyer”曾一度被翻译为“律师”，后被扩展概括为包括律师、法官在内的法律共同体[9]（617）。法律人为具有职业关联性、家族相似性的群体概念。“人以类聚、物以群分”，拥有相同职业的群体，拥有较多的思维相似性，拥有共同的利益诉求。不管是职业决定思维，还是思维决定职业，都说明具有相似职业特征的群体具有思维上的共同点。最后，思维的抽象性使其时常被忽视，尤其被一味追寻经验理性的人所忽视。不能像“我看见一座山”一样说，“我看见一个思维”，思维看不见摸不着，在现实无法给出物理性“站位”。思维存在于人脑，并且通过人的语言、行动等得到体现。施密特从“法”入手，认为“奠基于‘法’这一概念上的法律人，都必然要将‘法’理解为一项规则、一个决定，或者一套具体的秩序和形塑”，因而法律思维主要包括上述三种[10]（45）。