摘 要：小商贩是我国经济社会发展的必然产物。当前，由小商贩引起的社会问题日益凸显，小商贩的法律权益问题亟待解决。本文在分析小商贩法律地位正当性的基础上，探讨了小商贩合法化途径的问题，就如何设定小商贩的具体权利与义务提出了笔者的观点。
关键词：小商贩；法律地位；合法化途径；法律保护
中图分类号：F299.23文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（z）.2012.02.48 文章编号：1672-3309（2012）02-113-02
一、小商贩法律地位的正当性分析
无论是在大陆法系国家还是英美法系国家都存在小商贩，在对待小商贩的问题上都最大限度的承认和保护小商贩的合法地位。虽大陆法系现在已经不存在“小商人”的概念，但其实质并未消失，不完全商人即小商人制度的产物。在我国，小商贩一直存在于合法与非法的夹缝之中，引起了诸多的社会问题。那么小商贩是否应具有或者事实上具有合法的法律地位？在某种意义上，小商贩法律地位的判定直接关涉到其权益的保护。笔者认为无论基于合法性的分析还是合理性分析，小商贩具有实然和应然的法律地位。
（一）合法性
小商贩法律地位的合法性分析，主要是从人权法理论及现代商法理论的角度来证成小商贩的合法地位。
其一，小商贩的存在，本质上是人作为人的权利或公民基本权利的表现。所谓人权，是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。[1]就其完整的意义而言，就是人人自由、平等地生存和发展的权利，或者说，就是人人基于生存和发展所必需的自由、平等权利。人权的实质内容和目标是人的生存和发展，生存与发展权是首要的人权。小商贩是作为弱势群体基于生存或生命的需要进行的一种自然选择，是作为人的生存权的表现形式。对小商贩职业的尊重，即对弱势群体人权的尊重和保障。作为国际人权公约的主要缔约国之一，我国须尊重小商贩的合法性。
其二，小商贩的买卖活动具有营业性质，是一种商行为。基于现代商法理论，小商贩的经营活动与“营业标准”和“营利标准”相契合。商事登记是一种确认意义上的营业登记而非主体登记，不具赋权性。我们不能单纯的以主观主义的形式来判定商事主体，虽小商贩利润微薄，但不能因为其行为的结果来否定其行为的营利性，以生计为出发点的经营行为经常性的、连续性的发生时，其身份也随之由民法上的自然人转为商法意义上的主体，本质上是商的本质、营利的实现。
（二）合理性
对小商贩存在的合理性分析，实际上是在社会生活层面以及制度层面对小商贩存在的客观性和必要性的深入分析。
第一，社会经济等层面上的合理性。小商贩的存在，在某种程度上反映和弥补了政府公共职能的不健全。从小商贩存在的形式和领域来看，小商贩能够满足人们日常生活的基本需求。小商贩的存在是对政府公共职能缺失的弥补，也是市场资源优化配置的结果，而且作为社会经济的一种表现形式，其存在具有重要的经济意义。小商贩经营成本低，经营方式灵活，适应市场能力强，尤其在广大的西部欠发达地区具有很大的存活空间；小商贩通过营业活动本身可以致使社会物质财富的增加，活跃市场经济；小商贩的存在，能够避免引起新的社会问题。现阶段，我国就业压力大、收入分配差距大，社会上存在着众多的弱势群体，通过小商贩的“途径”，可实现人们的营业权和生存权，也可增强社会的稳定性，而避免引起暴力冲突等社会问题。
第二，制度层面上的合理性。在法律制度层面，小商贩的存在是对我国商事主体制度体系的完善和丰富。基于上文对小商贩合法法律地位的法理分析，小商贩可作为我国商法意义上的特殊商事主体来处理。通过小商贩法律地位的确立，能构建商个人体系的不同主体层次，进一步完善我国商事主体制度体系。
二、如何实现小商贩法律权益的保护
近年来，我国部分省市对小商贩的态度有所改变，通过了相关制度来规制小商贩，但在法律法规层面并未承认小商贩的营业权，更未构建维护小商贩合法权益的系统性规范。笔者认为应当选择正确的合法化途径和规则来实现小商贩法律权益的保护。
（一）小商贩合法化途径选择
为了最大程度的实现小商贩法律权益的维护，应该将小商贩的法律地位予以科学正确的具体认定。我国法学理论界认为小商贩的合法化途径有两种：有名商事主体、无名商事主体。[2]本文认为两种合法化途径看似合乎逻辑具有合理性，但存在诸多的漏洞。途径一，“有名商事主体”，该途径主要的方法在于对现行涉及到个体工商户、个人独资企业的相关法律法规予以修改或废止，将小商贩直接等同于二者而进行规制和合法化。该途径实际上完全忽视了三者之间的异质和异类性，会导致商个人体系内部层次的模糊，破坏了商个人体系的科学性。途径二，“无名商事主体”，该途径的核心在于，承认了自然人的营业权，但该途径亦忽视了小商贩区别于其他商事主体的特性，并不能从根本上有效的实现对其营业自由以及正当权益的保护。
（二）本文观点
通过上述两种途径的评析，笔者认为，首先，我国立法应该在法律制度上承认自然人的营业权；其次，在具体确认小商贩的法律地位时,应注重对其合法化途径的选择，吸取理论界两种合法化途径的优势，又区别于这两种途径，将小商贩作为一种新型独立、具有完全法律人格的有名商事主体。我国可考虑通过单独的商事单行条例，把涉及到小商贩的法律问题予以制度化、法律化。该途径可最大程度上实现对小商贩权益的维护，同时，该途径不会违背商的本质和精神，也不会破坏商个人体系的层次性和差异性，更不会导致相关的立法冲突。
三、小商贩的法律保护与规制问题
通过对小商贩合法化途径的分析，我国立法应该另辟蹊径，将小商贩作为一种新型独立的具有完全法律人格的有名商事主体予以合法化，并且只有通过该途径才可能最大程度地实现对小商贩权益的维护。我国立法应在通过该途径确认小商贩的合法化法律地位的前提下，重点对小商贩具体权利与义务规制。
第一，小商贩的相关权利设定
小商贩作为特殊的商事主体，必定会拥有区别于一般商事主体的相关权利。同时，小商贩作为一个社会弱势群体，也必然应具有相关的特殊权利。所以，笔者认为小商贩主要具有以下几项权利：1、小商贩享有营业权的自由，不受国家的非法干涉和限制。小商贩的这种自由,是出于生存权利的需要，是对自然人营业权自由的尊重。具体包括选择何种行业进行经营、何种时间段进行经营、何种经营场所进行经营的自由等。2、小商贩可享有免予商事登记，不缴纳相关税费的权利。小商贩本身的特点决定其根本就无法完成登记义务。再则，基于营业权本身的“天赋性”，在承认自然人营业权的前提下，商事登记就不具有实际的意义。又则，基于商事登记制度设计的初衷，小商贩免予商事登记，在很大程度上不会涉及到交涉力和信息能力不均衡的问题，小商贩进行商事登记没有必要性。[3] 3、在合法权益受损的情形下，小商贩享有申辩、投诉的权利。该权利是小商贩实现其他权利的途径或保障。
第二，小商贩的相关义务设定
由于我国现行立法的缺位，以及小商贩本身会产生相关的经济负外部性影响，由于权利和义务是相对的，小商贩在享有相关的权利的同时也必然会承担相应的义务。因此，法律法规在为小商贩规定相应义务时应该遵循谨慎原则。小商贩主要应承担以下几项义务：1、在营业自由的限度内，不得有违公序良俗原则的义务。任何的自由或权利都是有限度的，不是漫无边际的。小商贩应该在营业自由的基础上遵守公序良俗原则。2、接受国家工商、质检等相关部门进行的卫生抽样检查、质量抽样检查的义务。这是避免或弱化小商贩所带来的经济负外部性的需要。3、因产品质量而造成人身损害事故等违法情形而应承担相应的民事责任、行政责任、刑事责任的义务。
参考文献：
[1] 贺生群.从人权新定义得出的人权新结论[J].西安教育学院学报，2004，(04):6-8.
[2] 李建伟.从小商贩的合法化途径看我国商个人体系的构建[J].中国政法大学学报，2009，（06):121-132.
[3] 杰文.商事登记的范围——商事主体的确认标准与分类划分[J].工商行政管理,2003，(15):49.