摘 要：示范诉讼在我国正处于探索阶段，最高人民法院等多次发文提出探索建立示范诉讼机制，上海金融法院出台了《上海金融法院关于证券纠纷示范判决机制的规定》，较为全面的规定了证券示范诉讼机制。目前，证券示范诉讼在调解、诉讼费用、公告等方面都存在问题。建议厘清调解的定位，合理分配诉讼费用，增加对证券示范诉讼公告的规定。
关键词：证券 示范诉讼 上海金融法院
一、证券示范诉讼概述
（一）证券示范诉讼的概念
厘清证券示范诉讼的概念，要先探寻示范诉讼的含义。关于示范诉讼的内涵，目前理论界尚无定论。“示范诉讼”也被称为“试验诉讼”[1]、“实验诉讼”。美国《布莱克法律词典》与《元照英美法律词典》中是指从存在共通原告或共通被告、且事实与证据相同、所要解决的法律问题亦相同的数个案件当中选出的一个案件，经全体当事人同意，法庭作出相当于合并审理的裁定，对该案件首先进行审理并作出判决，全体当事人均受该判决的约束。我国台湾学者沈冠伶认为，所谓示范诉讼系指，某一诉讼之纷争事实与其他（多数）事件的事实主要大部分相同，该诉讼事件经由法院裁判后，其结果成为其他事件在诉讼上或诉讼外处理的依据，此判决可称为示范判决。[2]《上海金融法院关于证券纠纷示范判决机制的规定》（以下简称《规定》）第二条规定，示范判决机制是指在处理群体性证券纠纷中，选取具有代表性的案件先行审理、先行判决，通过发挥示范案件的引领作用，妥善化解平行案件的纠纷解决机制。
笔者认为证券示范诉讼就是指证券群体纠纷案件中，法院先行审理众多案件中的一个或者几个与其他案件有共通事实或者共通法律问题的案件作为示范案件，其他案件根据示范案件做出的共通的事实或者共通的法律问题的判决为样本，进行判决或者调解的审判方法。先行判决的案件称为示范案件，其他案件则称为平行案件。
二、证券示范诉讼存在的问题
（一）调解问题。长期以来，我国法院都主张调解结案，但是调解是否是示范诉讼的必要环节呢？根据上海的《规定》及北京的《关于依法公正高效处理群体性证券纠纷的意见》我们可以看到，北京及上海都将调解作为示范案件判决后，其他平行案件的调解依据，上海法院甚至在规定中第四十一条做了这样的规定“平行案件的一方当事人拒绝接受依照示范判决提出的调解方案，且在后续诉讼中未能获得更有利的判决结果，本院可酌情增加其诉讼费用的负担部分。对方当事人要求赔偿在后续诉讼程序中所增加的交通、住宿等必要费用的，本院可酌情予以支持。”这样的规定容易迫使当事人接受调解，因为如果坚持要求诉讼，已经存在示范判决的情况下，获得更为有利的可能性并不是特别大，在这样的规定下，更多的原被告会选择接受调解。但是笔者认为这样的规定对于示范诉讼的机制而言是不恰当的。示范诉讼并不必然导致调解结案，其对于调解结案只能是促进作用，是否接受调解都是当事人的权利，法院可以使用减少诉讼费的方法促进调解结案，但是不能使用有可能提高诉讼费或者其他额外支出的方法使得当事人更倾向于接受调解。
（二）诉讼费用问题。一般情况下，调解结案的案件收一半的诉讼费用，而对于示范诉讼而言，由于主要耗费人力物力的争点在示范案件的审理中已经处理过了，处理其它平行案件时，法院耗费的人力物力要小很多，因此，对于平行案件，《北京市高级人民法院关于依法公正高效处理群体性证券纠纷的意见 （试行）》规定了开庭前和开庭后不同的收费标准。上海的《规定》中，示范案件审理过后，调解结案的诉讼费大致是以标准的二分之一、四分之一和免于收取。这与《诉讼费用交纳办法》第十五条规定的减半收取要少了许多，这样的规定有其合理性，但是其中忽略了一个最重要的问题，示范案件的诉讼费用如何缴纳比较公平呢？基于法律没有规定，示范案件的诉讼费用照常缴纳，另外还需要自己支付律师费等一系列费用，这使得示范案件与平行案件的费用相差较大，有失公平。
（三）公告问题未规定。无论是代表人诉讼还是其他国家的群体类诉讼模式，在进行审理时都需要进行公告，以达到确定人数或者是尽可能多的让有利害关系的当事人知晓或者参与进入诉讼。公告对于群体诉讼而言，是一项十分重要的环节。在《规定》中，并没有公告和登记的规定，笔者认为除了制度不完善的原因之外，还有一个重要原因是示范诉讼一旦开启就会引发更多的关注，公告之后，法院的案件量一定会有大幅度的增加，法院以及法官的压力进而会增大。但是我们应当看到公告的巨大作用。示范诉讼通过公告可以使潜在的受害者知悉已有基于同一原因事实的诉讼案件起诉至法院，如有必要，可參加示范诉讼。因此，《规定》中并未规定公告事项是不合适的。
三、对构建证券示范诉讼的建议
（一）厘清调解的定位。笔者认为正确认识证券示范诉讼对于调解的促进作用十分重要。证券示范诉讼所作出的判决毕竟只是个案的判决，其效力的扩张仅限于共通的法律问题和事实问题，即对于共通的法律问题和事实问题不需要进行再次的审理。但是对于其他部分法院仍应该根据当事人的举证进行判决，其他平行案件当事人也应当有权要求法院进行判决。应当认识到示范诉讼对于调解有巨大的促进作用，但是，调解并不是结案的必然结果或者是必要途径。示范判决的做出之后，除了通过减少诉讼费来促进调解，还可以采用其他方法促进调解。例如，不仅是法院可以主持调解，其他机构也可以参与进来，律师也可以成为促进调解的重要角色，同时，可以开展在线调解等多种调解形式，使平行案件中的原告认识到调解的效率高等优势，进一步提高调解率。这样才能促进示范诉讼判决后，调解的顺利进行。
（二）合理分配诉讼费用。诉讼费用问题，我国还是可以参照法律比较完备的德国。德国《投资者示范诉讼法》规定，典型程序的法庭费用根据典型当事人和第三人请求赔偿金额的总和按比例计算，他们之间按照各自请求赔偿金额所占的份额承担相应的费用。初审的费用由所有当事人分担，典型裁决的法律效力及于所有当事人，不以当事人是否参加地区高等法院所进行的诉讼程序为前提。所以，当事人不及时撤诉就必须分担诉讼的费用和风险。上诉的费用由法律抗告人和抗告参加人分摊，体现了谁行使权利谁负担费用的原则。
笔者认为，示范诉讼中示范案件的审理花费了较多的人力物力，如果还要承担可能担负较多的诉讼费的风险是不合适的。我国应当参考德国的作法，对于当事人的诉讼费用采取分摊缴纳的办法，而对于当事人的经济状况确实不佳的可以采取缓缴或者减免的办法，而对于上诉的费用，如果我国的法律规定平行案件的原告拥有上诉的权利，则由上诉的当事人进行分摊。[3]这里的分担并不是平均分，而是根据各当事人诉求的金额等情况进行分配。当然如果示范诉讼的当事人之间订立有示范诉讼契约，也可以由订立示范诉讼契约的当事人约定示范诉讼的费用分担。
（三）增加对证券示范诉讼公告的规定。结合我国民诉法的规定，并借鉴德国的相关立法，如果决定适用示范诉讼则由法院发布公告，公告包括以下内容：初审的法院及拟适用示范诉讼程序、案件卷宗编号及负责法官、被告方及其法定代表人、拟适用示范诉讼的案件类型及所涉及共通的法律问题或事实问题，权利登记的效力、诉讼登记公告时间及公告期内未登记的法律后果。在“大庆联谊虚假陈述民事赔偿案”中，律师承担起了征集群体诉讼原告的工作，通过媒体广告、诉讼指引、电话询问等方式建立了庞大的原告信息库，显示了律师在群体诉讼案源征集过程中的重要作用。因此除了法院的公告等形式，也可以注重发挥律师的作用，以缓解法院征集案件的压力。
参考文献
[1] 范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社，2006年版，第119页。
[2] 沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京大学出版社2008年版，第199页。
[3] 乔晓东：“示范诉讼制度研究”，河南大学，2010年硕士学位论文。