摘 要：2015年证券法修改草案赋予了证券交易所更具体的上市管理权，司法权作为中立的监督力量应当发挥监督其权力的作用。本文从司法介入证券交易所证券上市管理的必要性入手，理清证券交易所证券上市管理权的法律性质为民事法律关系后分析了司法介入证券交易所上市管理的原则。
关键词：证券交易所；证券上市管理；司法介入
一、司法介入证券交易所证券上市管理的必要性
（一）证券交易所的优势地位与道德风险的存在
证券市场是现代金融的主要组成部分，众多主体在证券市场上参与投资和融资活动，其专业性、技术性、影响的广泛性使得其监管和规范比其他经济部门更加复杂。作为证券市场“第一线监管者”的证券交易所，掌握着证券市场众多相对稀缺的信息资源，如证券产品市场的信息、证券交易所自身的监管能力等，这就为证券交易所“寻租”提供了机会。
证券交易所及其工作人员是发行审核权的拥有者，虽然这种权力来源于法律，归根结底来源于人民，但交易所及其工作人员一旦拥有权力，即存在滥用权力的可能性，这是一切掌权者都拥有的特征。正如孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”这是因为自私和贪婪在人性中的普遍存在，人为了满足自己的私欲而漠视或规避对社会或者他人应尽的责任和义务，权力的强制性和可交换性又为自私和贪婪的满足提供了便利条件。证券交易所或者其工作人员出于贪婪、自利等非理性需求隐蔽性地违背规则，做出不利于证券市场稳定与健康发展的违规决定。而这些偏离市场规律的非理性行为往往隐藏着极大的市场风险。
（二）司法监督的优势
司法手段作为一种权利救济手段已经得到人们的普遍承认，同时司法作为一种权力监督方式具有其他监督手段所不具有的优势。
严格并公开的司法程序不但增进了其监督的威信，也保证了公正的实现。正是因为司法程序的严格与公开，参与诉讼程序的各方当事人平等地充分地辩论，提交自己的证据，同时法官的裁决也必须充分说明理由，这不但使得法官的权力得到限制，也使得诉讼程序的各方当事人更能接受最后的裁判结果。
和行政监督相比，司法监督具有相对超脱的地位。司法监督与行政监督相比，更少地受到政治上的影响，也很少考虑行政上的部门利益关系，在社会上是一个相对中立的力量，“能够‘冷静地重新考虑’，从而可以表达出我们最基本的价值观念”。
二、证券交易所证券上市管理权的法律性质
（一）证券交易所的上市管理
证券交易所的上市管理，包括制定上市标准和执行上市标准两个方面。制定上市标准，就是证券交易所对拟上市公司提出的具体规则和要求，只有满足了这些上市标准，企业才能进入证券交易所挂牌交易。而拟上市企业申请上市时起，证券交易所就开始执行先前制定的上市标准了——若拟上市公司符合上市条件，证券交易所就与其签订上市协议，接纳其为上市企业；若拟上市公司为满足上市条件，证券交易所则拒绝其上市申请。而更为重要的是，证券交易所会持续对已上市公司的持续性经营状况进行监督，当已上市公司不符合上市条件的，实行暂停或者终止上市。
（二）证券交易所证券上市管理权的权源
证券交易所实行上市管理的核心是上市协议。
证券交易所在接受公司为上市企业时与其签订的上市协议，是具有平等地位的当事人之间根据自己的意思表示所签订的民事合同。之所以得出这样的判断，是因为签订合同的双方都有基于平等自愿原则自主选择签订与否的权利：拟上市公司可以选择深圳或者上海证券交易所进行上市，也保留了签订或者不签订上市协议的选择权；证券交易所可以选择上市企业，并决定是否接受其上市申请、是否与其签订上市协议的权力。因此，上市协议具备了民事合同最重要的要素，即合意。经过上市协议联结的这一民事关系中，证券交易所向上市公司提供交易场所、设施与市场服务，上市公司向证券交易所缴纳上市管理费用，两者之间的法律关系带有商业性合同性质，可以归入民事法律关系。
由于上市协议中包含了众多证券交易所对上市公司的监管条款，上市协议的签订使得上市公司将其共同利益的管理和维护权利的权力转移给了证券交易所享有，证券交易所取得了对上市公司独立的管理、维护甚至对其违约行为进行惩处的正当性权利。也就是说，上市协议的签订事实上是通过契约的形式确立了证券交易所与上市企业之间监管与被监管的关系，证券交易所对上市公司违约行为的制裁的权力来源于契约，这是和国家公权力最大的区别。所以，证券交易所与上市公司在上市选择的问题上，从本质上讲仍是民事关系。
但是，将证券交易所与上市公司之间基于上市协议形成的上市管理关系定位为平等主体之间的民事关系仍受到了质疑。质疑的观点认为，根据《证券法（2014年修订版）》第一百一十八条“证券交易所依照证券法律、行政法规制定上市规则、交易规则、会员管理规则和其他有关规则，并报国务院证券监督管理机构批准”，我国证券交易所并没有独立行使上市管理权中的核心要素——制定上市标准的权利；而另一方面，证券交易所对拟上市公司的上市申请并没有实质上的审核权，只是证监会发行审核决定的简单承认，只要拟上市公司通过证监会的发行审核，证券交易所就会简单接受其为交易会员。就目前的情况来看，证券法2015年修订草案将公开发行并拟在证券交易所上市交易的股票的发行审核权下放给了证券交易所，证券交易所同时拥有了公开发行股票并拟在证券交易所上市交易的股票的发行审核权与上市审核权，证监会只保留了对证券交易所提交的审核意见的异议权，也就是说，在注册制下证监会放权与市场，不再作为上市公司发行或者上市的审核主体，证券交易所获得了对拟上市公司上市申请的实质审核权，证券交易所取得了选择上市公司的自主权。而证券交易所为了提高自身在证券市场中的形象和竞争力将更青睐那些符合市场质量要求、具备一定规模和素质、对投资者有吸引力的上市公司，从而提高证券的流通量并带来收益。但是，证券法2015年修订草案仍保留了国务院证券监督管理机构对证券交易所制定的上市规则、交易规则等业务规则的审批和要求修改权，因此，为了使我国证券交易所与上市公司之间的民事法律关系得到学界的肯定，还需要完善证券法，“在市场条件成熟时将上市标准制定权确定为交易所的基本权利”。
三、司法介入证券交易所上市管理的原则
证券交易所与上市公司经由上市协议确立的关系是民事关系，证券交易所对上市公司进行的管理是一种市场自治行为，因此司法权力介入这一领域时需要保持足够的克制、理性与谨慎。
（一）合法性审查为主，合理性审查为辅原则
证券交易所的上市管理活动是一项复杂的管理行为，具有很强的专业性和技术性，法官很难依据自己的认识对证券交易所的上市管理活动的合理性进行判断。所以，法官在审理案件时应当尊重证券交易所的专业性判断，只对证券交易所是否违反了法治原则进行审查，包括：①平等原则，即对每个管理相对人提供平等的待遇或者相似处理；②正当程序原则，在证券交易所内部设置符合正当程序原则的处分和复核程序以及内部权利救济程序；③证据原则，即证券交易所作出决定的各种证据应当有记录并可查；④决定附理由原则，即证券交易所对被管理对象的裁决必须有正式的书面决定。
（二）内部救济机制用尽原则
内部救济机制用尽原则是指上市公司就证券交易所的上市管理行为向法院提起诉讼之前，应当先向证券交易所提起申诉，如仍不满证券交易所作出的申诉决定的，可以向证监会申请复议。也就是说，司法权介入证券交易所上市管理的前置程序是上市公司向证券交易所申请复核，向证监会申请复议。以此来尊重和保护证券交易所基于契约享有的管理权力。“但是，内部救济用尽原则并非是绝对的，在有充分理由显示严格按照行政程序救济会导致无法挽回的损失，以及交易所的行为违宪或者明显超过了法定或授权的范围的场合，法院可以不受本原则的约束。”
（三）限制承担民事责任原则
为保护证券交易所的专业判断并鼓励其进行有效的上市管理，应当严格限制证券交易所履行上市管理职责而应当承担的民事责。笔者之所以不支持证券交易所绝对的民事责任豁免，是因为适当的民事责任能够更好地刺激证券交易所负责人的履行上市管理职责以及更好地保护相关市场主体的权利，而有限度的民事责任也能保护证券交易所上市管理的积极性和主动性。
参考文献：
[1][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1961年版
[2][美]杰罗姆·巴伦，托马斯·迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版
[3]卢文道：《证券交易所及其自律管理行为性质的法理分析》，证券法苑（第五卷）
[4]深圳证券交易所法律部编：《证券交易所法律问题研究》
[5]最高人民法院立案庭课题组：《证券交易所自律管理中的司法介入》，中国证券报，2008年4月10日第A14版
作者简介：
彭秀，女，武汉大学2013级经济法学硕士研究生。