摘 要：婚生子女与非婚生子女是当前情况下我们以子女是否在父母婚姻关系存续期间受胎或出生对子女所作的定位。为保护子女的权利，婚姻法释义将强奸所生子女解释为非婚生子女的一种，并与婚生子女同等对待。但是，却未对强奸犯作为父亲的权利加以规定，考虑到强奸所生子女的亲生父母之间关系的特殊性，现从抚养、赡养、继承和收养这四大关系领域以及非婚生子女的准正这一制度针对强奸犯对奸生子女所享有的权利进行分析和设想。
关键词：强奸；抚养；赡养；继承；收养；非婚生子女准正
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）12-0100-04
“强奸”作为一种犯罪行为，在大多数情况下我们只考虑到其在刑法领域所产生的后果，而往往会忽视基于强奸行为所带来的婚姻家庭法领域的问题。虽然强奸行为导致子女的诞生不是必然的，但却是我们在司法实践中不可忽视的。妇女被强奸后，基于妇女的生育自由权，被害人有选择生育或不生育的自由，一旦被害人生下了强奸犯的孩子，那么强奸犯基于与强奸所生子女的血缘关系将与强奸所生子女产生千丝万缕的联系，同时也会产生法律上的权利义务关系。虽然《中华人民共和国婚姻法释义》第25条明确将妇女被强奸后所生的子女划定为非婚生子女，同時《婚姻法》亦规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视，但是这一规定仅仅是承认了强奸所生子女所享有的权利或者是强奸犯必须履行的义务，而我国法律并没有对强奸犯作为父亲的权利加以明确的规定，也没有对这一法律关系中强奸犯罪的被害人的利益加以考虑。根据强奸这一行为的特殊性，我们在对强奸犯对强奸所生子女享有的权利进行分析和设想的时候就必然要考虑到被害人的利益，只有平衡三方的利益，才能合理规定强奸犯与强奸所生子女的权利义务关系，才能维护社会的良好秩序。
一、强奸犯对强奸所生子女的抚养权问题
抚养权是指父母（包括继父母、养父母）对其子女的一项人身权利，拥有该权利的一方或双方，在子女成年之前，有权决定是否与子女共同生活，该权利在子女成年时即消灭。抚养既是一种权利又是一种义务，抚养义务是父母对子女所负的最基本、最主要的义务，父母对未成年子女的抚养是无条件的，除法律另有规定外，任何情况下父母都必须履行抚养义务[1]。但是针对抚养权，在父母双方分离的情况下，只能由一方所享有。所以针对强奸所生子女的抚养权，笔者结合法律精神和社会实践划分不同情况进行了详细分析。
（一）针对强奸所生子女的生父正是强奸犯的情形
这是在强奸犯罪过程中最显著的情况，对于这一典型情况的处理，将直接反映在所有强奸犯罪中强奸犯是否享有对奸生子女抚养权的宗旨。
我国2001年12月29日通过的人口与计划生育法第17条明确规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”虽然该法条将生育权作为公民的一项法定权利加以规定，但同时亦提出了法定条件：只有合法婚姻形式下的生育权才能得到法律的全面保护。但是随着时代的发展，这一传统受到越来越多的挑战，许多人希望不受婚姻的束缚便能够实现生育的愿望，《吉林省人口与计划生育条例》就是一个明显的突破[2]。同时，我国《妇女权益保障法》第51条第1款规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”在丈夫的生育意愿与妻子发生冲突时，我国依法对妇女的生育意愿进行保护。被害人被强奸后怀孕并没有违反国家的规定，而是强奸犯犯罪造成的后果，对于这一子女的生育与否应当由被害人决定，任何人不得加以干涉。由于被害人怀孕是强奸犯对被害人性侵犯的结果，如果承认强奸犯对强奸所生子女的抚养权，无疑是对被害人的二次侵害，不利于被害人权利的保护，同时也是对其生育意愿的潜在干涉。另外，笔者认为刑罚对被害人的保护应该得到更大化的体现，使得被害人身心得到长期、有力的保护。所以为保护被害人的生育权和被害人的身心利益应否认强奸犯的抚养权。
（二）当强奸所生子女的生父充当间接正犯的犯罪工具的情形
这是在强奸犯罪中很特殊的情况，笔者认为需要从更广泛的角度对强奸犯以及奸生子女的生父是否享有抚养权进行探讨。
间接正犯是指利用非正犯的人实施犯罪，将他人作为自己犯罪的工具。间接正犯要求对实行者有支配力，只有在这种情况下才能构成间接正犯，否则构成教唆犯。作为间接正犯，对实行犯的控制的情形主要有五种：一是利用无刑事责任年龄或刑事责任能力的人；二是利用他人不具有行为性的动作，如梦游等；三是利用他人不知情的行为；四是利用他人无目的、无身份的行为；五是，利用被害人自身的行为[3]。当强奸行为中存在间接正犯的情况，一般可能的情形为前三种。虽然前三种情况或无刑事责任能力，或无强奸犯罪的故意。基于这些情形，刑法并不对奸生子女之生父进行处罚，但仍然是奸生子女血缘上的亲生父亲，根据非婚生子女享有与婚生子女同等的权利这一宗旨，此处的奸生子女亦享有获得其生父抚养教育的权利。当然，对于其生父对奸生子女的抚养教育义务在特殊情况下是需要特殊对待的。当奸生子女的生父为无刑事责任年龄人时，由于其自身能力的特殊性，其对奸生子女的抚养教育义务也会较一般有所不同。根据我国《侵权责任法》第32条规定，被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。需要明确的是，虽然被害人怀孕是由奸生子女生父充当间接正犯的犯罪工具时的侵害行为所致，但由于一次侵害行为只能存在于一种法律关系中这一原则，对于奸生子女的出生就不再是对被害人的侵害，并且产生了与奸生子一种新的父子（女）关系。所以，当奸生子女之父自己仍为被监护人时，其自身不具有对奸生子女抚养教育的能力，而其监护人也不必为着新的法律关系承担责任。但是，当这一特殊阶段消失之后，奸生子女之父是否享有对奸生子女的抚养权呢？在上述讨论中，为保护被害人的生育权，防止对被害人的二次侵害，我们提出剥夺强奸犯的抚养权。在此处，奸生子女之父虽不是强奸犯，但却是对被害人的性侵犯者。对于被害人来说，真正的伤害是来自性侵害的恐惧和阴影，而不在于施加伤害的人是否为犯罪者。所以，即使强奸所生子女的生父没有犯罪的故意，但其确实是对被害人的侵犯者，为了保障被害人的利益，笔者认为即使强奸所生子女的生父为间接正犯的犯罪工具亦不能享有抚养权。
（三）在婚内强奸情形下
强奸犯是否享有对强奸所生子女的抚养权是一个争议很大的问题，在当前案件频发的现实条件下，笔者认为有必要对这一情况进行深入探究。
婚内强奸是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为[4]。婚内强奸发生在夫妻婚姻关系存续期间，根据婚生子女与非婚生子女的法律规定，此时的奸生子女属于名副其实的婚生子女，而不能够采用《中华人民共和国婚姻法释义》第25条将其归为非婚生子女的范围。按照婚生子女与父母关系在法律中的规定，本是毫无争议的，但由于该婚生子女系由强奸行为产生，存在其自身的特殊性，所以按照一般规定处理二者之间的关系，笔者认为有失妥当。在我国的司法实践当中一般只有在离婚诉讼等特定夫妻关系期间，才会构成婚内强奸。据此，虽然强奸行为是于婚姻关系存续期间发生的，但由于夫妻处于离婚等法律程序当中即说明夫妻关系已经破裂，而夫妻二人发生性行为又是在暴力、胁迫等等一系列违背妇女意志的行为下产生的，这样的婚内强奸，较之于一般的强奸案件其实并无本质的不同。并且实践证明，婚内强奸对被害人的伤害程度并不比一般的强奸行为小，否则各国就无必要规定婚内强奸这一特殊情形了。所以，针对婚内强奸中强奸犯的抚养權问题应当按照一般强奸犯的规定处理。
二、强奸犯与强奸所生子女的赡养问题
赡养，是指子女在经济上对父母的供养，为父母提供必要的生活费用和生活条件，在日常生活上、精神上关心、照料父母[5]。我国《婚姻法》第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。当父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母给付抚养费的权利；当子女不履行赡养义务时，无劳动能力或生活困难的父母，有要求子女给付抚养费的权利。”这一条文规定明确表示了赡养与抚养都是一项法定义务，是基于身份关系而产生的。同时根据权利义务的对等性原则，非婚生子女依法享有与婚生子女同等的权利，包括获得父母的抚养教育的权利，即强奸犯根据这一规定需对奸生子女履行抚养义务，而因此获得被子女赡养的权利。
在此前分析的强奸犯对强奸所生子女的抚养权关系上，由于涉及被害人的利益，从而使得强奸犯对子女的抚养权产生让位。但是，在赡养这一权利关系上仅涉及强奸与强奸所生子女双方，不存在对被害人利益的考虑，所以应当比照婚生子女对父母应当履行的义务加以规定，即强奸犯享有被强奸所生子女赡养扶助的权利。当然，按照此项规定，我们仍需考虑强奸这一行为的特殊性来分析二者在赡养扶助这一权利义务关系中可能产生的特殊问题。基于强奸犯对强奸所生子女的生母所犯的罪行，可能会导致强奸犯因在监狱服刑而无法履行对子女的抚养教育义务。对于赡养与抚养之间的关系，陈苇教授对此进行了深入的研究，他强调如果父母对子女未尽抚养义务是由客观原因或无力抚养，如丧失劳动能力、在监狱服刑等，成年的子女对父母仍有赡养义务；如果父母对子女未尽抚养义务是基于主观原因，如对子女犯有故意杀人罪（未遂）、强奸罪（父亲强奸女儿）等，子女成年后，对父母则不负赡养义务[6]。对此，陈苇教授主张主要从子女合法权益保护的角度出发，强调只有强奸这一行为的施加对象是受害子女的时候，为保护子女的利益，平衡双方关系，才能免除子女对父母的赡养扶助。笔者认为，这样的区别对待是合理明智的，既保护了弱者，平衡了双方的权利义务关系，又维护了公序良俗。虽然我国台湾地区在2010年的民法、刑法修正草案当中，将父母和子女间的赡养义务调整为相对义务如子女若曾遭父母性侵犯、虐待、遗弃或其他不法侵害，可以请求法院减轻或免除其赡养父母的义务。根据其修法精神，子女减轻或免除赡养义务要具备三个要件：父母对子女、子女的配偶、子女的直系血亲故意虐待、重大侮辱或为其他不法侵害或父母曾弃养子女。有专家学者依据这一条文提出：未来子女也能以父亲虐待母亲或祖父母为由，要求法院减轻其对父亲的赡养义务[7]。对此，笔者持不同观点，因为此三者之间分别形成的是两种不同的法律关系，不会因一种法律关系的问题而影响其他关系。这不同于上述抚养权当中我们对两种法律关系的分析。根据相关理论，限制父母得到赡养扶助权利的出发点是对子女权利的保护，在本文讨论的法律关系当中，强奸犯并没有侵害子女权利，所以即使其因为在监狱服刑的原因而未履行对强奸所生子女的抚养教育义务，仍然享有被强奸所生子女赡养扶助的权利。
三、强奸犯对强奸所生子女遗产的继承权问题
我国《婚姻法》第24条第2款规定：“父母和子女有相互继承遗产的权利。”继承权是一种继承遗产的资格，是一项基于身份关系而产生的专有权利。父母子女之间作为彼此遗产的第一顺序继承人享有法定的继承权。同时，我国《继承法》第7条规定，只有故意杀害被继承人的、为争夺遗产而杀害其他继承人的、遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的、伪造、篡改或者销毁遗嘱情节严重这四种情况下才会丧失继承权，所以强奸犯基于血缘关系，享有对强奸所生子女遗产的继承权。虽然，在强奸犯与强奸所生子女的相互继承关系中，也会在一定情况下涉及到强奸所生子女的生身母亲，但是这并不影响二者之间的权利效力。在这种继承关系中最有可能产生矛盾也是最受争议的就是当强奸所生子女在对其生母的遗产继承开始后遗产分割前死亡的情形，在这种情况下，依照法律规定，该遗产最终会有一部分转入强奸犯的手中。对此，需要明确表明的是，虽然遗产最终转入到强奸犯的手中，但这并不是对被害人权利的二次侵害。上述情况在法律上被称为是一种转继承，转继承又称转归继承、连续继承、再继承、二次继承等，是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡的，其有权接受的遗产转由其法定继承人继承的制度。当被害人去世之后，其遗产部分或全部为奸生子女继承，此时该财产的所有权发生转移，成为奸生子女所有的财产。所以奸生子女先于强奸犯去世，强奸犯作为其第一顺序的法定继承人依法继承其财产，也就是说被害人的遗产有部分可能作为奸生子女的遗产为强奸犯所继承。但强奸犯并没有对被害人造成二次侵害。因为强奸犯作为转继承人享有的实际上是分割被继承人遗产的权利，而不是继承被继承人遗产的遗产继承权，转继承人行使的只是其对被转继承人即强奸所生子女的遗产继承权，而不是对被继承人的遗产继承权[8]。
四、强奸犯对强奸所生子女的收养同意权问题
收养，是指公民依法领养他人子女为自己子女，从而使收养人和被收养人之间建立拟制亲子关系的民事法律行为。收养是一种变更亲属关系及其权利义务的行为，具有法定的拟制效力和解除效力。當然子女为他人收养后，被收养人与生父母及其他亲属间消除的只是法律上的权利义务关系，基于血缘联系而发生的自然血亲是仍然存在的。我国《收养法》规定生父母送养子女需双方共同送养。针对非婚生子女的生母，在以下四种情况下可以单独送养：一是无法确定非婚生子女的生父；二是经法院宣告非婚生子女的生父失踪；三是非婚生子女的生父自然死亡或经法院宣告死亡；四是非婚生子女的生父不具有完全民事行为能力，无法准确征得其同意的[9]。在奸生子女送养这一特殊关系中，如果严格按照以上对非婚生子女的生母单方送养的规定，在奸生子女之父明确并且拥有完全民事行为能力这一情况下，被害人即奸生子女之生母将不能够对奸生子女实行单方送养。但是按照一般非婚生子女送养的规定，是否能够真的平衡各方利益呢？不难看出，该条立法的宗旨不仅仅是保护被送养人的权利，也是对被送养人亲生父母权利的保护。但是，在送养、收养过程中最重要的仍然是对子女权益的保护。在收养制度中，确保子女的最大利益为优先考虑。①当奸生子女的生母需要对奸生子女送养时，会涉及多方利益。我国法律的一个宗旨即法律不强人所难，对于被害人来说，在送养奸生子女的过程中必须要得到强奸犯的同意，似乎有违伦理道德，也很难为广大人民群众所接受。但是在送养、收养关系中，考虑的不应当仅仅局限于对送养人的保护。送养收养关系不同于上述的抚养关系，抚养关系中涉及的是加害方和被害方的抚养权之争，二者之间是一种对立的关系；而在送养关系中，二者关系并不存在直接的对立。所以在送养关系中，子女利益才是法律保护的核心。根据我国《收养法》第2条“有利于被收养人的抚养、成长原则”以及《儿童权利公约》的规定，我们应当将子女的利益摆在优先保护地位。所以，在送养奸生子女的关系中，笔者认为应当严格按照非婚生子女送养的规定，实现对子女最大利益的保护。
五、强奸所生子女的准正问题
非婚生子女的准正，是指已出生的非婚生子女因父母结婚或司法宣告而取得婚生子女资格的制度。这一制度的创制是为了保护非婚生子女的利益，尊重婚姻制度[10]。由于在司法实践当中，很有可能存在强奸犯在刑满之后，悔过自新而取得被害人的谅解或与其建立婚姻关系，也就是所谓的斯德哥尔摩模式[11]②。是否取得被害人的谅解，是一个很难判定的问题，只能在实践中针对具体情况具体分析，所以，在此仅围绕非婚生子女准正之后，强奸犯与强奸所生子女（准正之后为婚生子女）之间权利义务关系的变化进行阐述。
目前，我国婚姻法虽尚未对非婚生子女的准正制度加以明文规定，但是在司法实践当中，一般认为非婚生子女经生身父母结婚之后即被视为婚生子女。非婚生子女准正之后，在一般的非婚生子与父母之间的权利义务关系上不会发生很大的差异，因为我国婚姻法明确强调非婚生子女与婚生子女享有同等的权利，任何人不得加以歧视。但由于强奸犯与强奸所生子女关系本身的特殊性，在强奸所生子女的身份定位发生变化的时候，其与强奸犯（父亲）之间的权利义务关系也会发生改变。在上述的讨论当中，强奸犯与强奸所生子女的权利义务关系较一般的非婚生父母子女关系最大的差异就在于强奸犯对强奸所生子女的抚养权关系中涉及对被害人权利的保护。经过非婚生子女准正之后，可以明确表示强奸犯与被害人之间的矛盾发生了转变，即不存在因被害人被性侵犯之后产生的一系列恐惧而对其进行的特殊保护；同时，此时被害人的生育权已经得到实现，不存在对其生育自由的侵犯，所以非婚生子女准正之后，强奸犯与强奸所生子女的权利义务关系就相当于普通的父母子女关系，强奸犯当然的享有对强奸所生子女（婚生子女）的抚养权。
注 释：
①联合国《儿童权利公约》第21条规定：“凡承认和（或）许可收养制度的国家应确保以儿童的最大利益为首要考虑。”
②所谓斯德哥尔摩模式是一种极其特殊的被害人与犯罪人的互动模式，源于1973年瑞典首都斯德哥尔摩发生的一起银行抢劫案。在这起案件中，人质中的一名女性竟然与一名恐怖主义分子产生了爱情。此后，这种被害人与加害者之间彼此产生赞赏、喜爱的情感并结成融洽、友好关系的情况，被称为“斯德哥尔摩综合症”，以状述加害—被害过程中这一特定的互动关系。
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（责任编辑 徐阳）