摘要：上市公司的相对独立存在以及上市公司法律规范在公司法之外的体系化使得中国公司法制结构性改革的问题逐渐凸显出来。中国公司法应当打破有限责任公司与股份有限公司的分类，以上市与否作为公司类型化的标准。针对公司法对上市公司的规范功能弱化的现象，应通过法律技术的处理解决证券市场监管性立法的合法性问题。以闭锁性公司的概念统一非上市公司，并在闭锁性公司内部再区分立法。肯定关联关系的经济价值，并通过公司法规范的形式有限度地给予承认，以单体公司为模型的公司法结构面临调整的压力。
关键词：上市公司； 闭锁性公司； 关联关系； 单体公司
中图分类号：D913991文献标识码：A文章编号：02575833（2012）09009009
作者简介：张辉，中国社会科学院法学研究所助理研究员（北京100720）
一、中国公司类型化思考的起因
公司类型问题是公司法的基础问题，以公司类型化为基础分别设计公司法规范，并通过参照适用的技术处理解决统一适用的规范之设置，从而达到公司法内部的体系协调。因此，公司类型化的真正价值在于为不同类型的公司找到最适合的法律规范，这其中除了法律规范的内容之外，还包括法律规范的形式，即强制性规范与任意性规范的设置，以及任意性规范的自治程度的差异。这一寻找过程是一个横向与纵向的对比研究的过程，纵向对比强调公司类型划分的形成以及发展演变过程，因为始终有一个可以参照的公司类型，因此只要掌握其动态发展的轨迹即可。横向对比则复杂很多，不同的语言、不同的历史、不同的思维模式造就了不同的公司形态，而很多制度规范恰恰是依附于特定的公司形态的，或者说是基于特定类型公司的独特性质产生，并为解决其独特问题的。因此，公司法制度性研究的起码要求是对号入座。
中国公司法从1993年开始就保持着有限责任公司与股份有限公司的类型划分，以后的立法修改与理论研究也都建立在这一既定的命题基础上，两类公司区别存在的原因和历史并未纳入公司法研究的视野。不仅如此，有限责任公司被对应为闭锁公司（或私人公司），股份有限公司则被对应为公开公司（或公众公司），并以这种简单的对应为基础开始了对域外公司法规范的借鉴和移植过程。如果说有限责任公司因为可以被涵盖于闭锁公司（或私人公司）的概念之下，因而在横向对比中不会出现语境偏差的话，比照公开公司（或公众公司）来设计股份有限公司的法律规范则显然会出现制度无法对接的问题，因为前者的概念明显小于后者。对于这一问题，只能采取对股份有限公司这一基本的公司形态进行二次分类的办法来解决，上市公司被单独划出。尽管中国公司法对上市公司仅有简单的几条规定，但证券市场的存在以及证券市场法律规范广泛、深入且实质性的影响，使得上市公司的法律规范在公司法之外具有了相对独立的运作基础和运作能力。上市公司的相对独立存在使得中国公司法制结构性改革的问题逐渐凸显出来。
以上市公司为中心，一系列公司法结构性改革问题都被牵连出来，当然，其影响并不限于上市公司。首先，在上市公司从公司法中单独划出之后，留下来的那部分股份有限公司因大多以未公开发行股份的状态存在，因而其与有限责任公司的本质差距逐渐消失，至于公司法强制规定的最低注册资本、股东人数、公司治理结构设计等差异，只是公司规模不一而导致的法律规范诉求上的差异的表现，实际上可以在同一公司形态内部解决。同时，上市公司的存在又将包括有限责任公司在内的公司通过股权的形式连接在一起，形式上互相独立存在的各公司可以追根溯源至同一股东（即被同一股东所控制），进而在股东权利行使的同一平台或竞争或和谐地存在，因而，公司治理中关于公司内部权力的分配和制衡面临重新评价的必要，否则，公司法有可能丧失作为公司组织和行为的基本法的规范功能。因此，中国公司法制结构性改革有三个主要方面：一是，从正面解决公司类型的重新划分问题；二是，从侧面肯定上市公司法律规范构成的现状及其持续存在的合法性；三是，为了适应关系企业的存在而在以单体公司为模型设计的公司法规范中增添例外规则。但正如任何改革一样，中国公司法制的结构性改革也有一个从认识到摸索再到实施的发展过程，因此在不同阶段会有程度不同的体现。
二、上市公司：一种升华的公司形态
上市公司脱胎于一般的股份有限公司，在获得以股票代码所指称的名称之前，其必须是按照公司法规定组建或者转换而成的股份有限公司，并且遵守公司法关于股份公开发行的规定，在此阶段，公司法是其组织和行为的基本法规范。然而，在股份有限公司获得上市资格后，其也同时获得了另一个名称——上市公司。形式上，公司法中仍设专节就上市公司组织机构的特殊性进行规范，包括股东大会的特别决议、独立董事、董事会秘书以及关联董事的回避表决四项内容。除前后两项是具体规定外，关于独立董事和董事会秘书的规定都是原则性的，需要证券市场法律规范予以具体化才具有执行价值，其价值更多地在于为证券市场监管机构制定的规范性文件提供或者补充法律依据。而具体规定也常常被证券市场监管机构制定的重复性规范所掩盖。公司法成了上市公司的一种过渡性规范和基础性规范，上市公司的法律规范在公司法之外已经渐成体系。从证券市场监管机构的监管性规则到证券交易所的上市规则、交易规则，都能明显地看到这一现象，证券市场的法律规范逐渐取代公司法而成为上市公司组织和行为的主导性规范。
证券市场法律规范介入公司组织法领域，对此，尽管我们可以从理论上进行或肯定或否定的解释，包括证券市场监管机构是否越权、证券市场监管性规范的效力问题等，但这却是一个客观事实，而且源头在公司法与证券市场两个方面。
从法规范调整的角度分析，证券市场距离上市公司更近，能够及时地对上市公司的问题做出反应，股价的涨落是最直接的判断依据。当问题不再局限于某一上市公司而具有相当的普遍性，或者其影响已经扩散到整个证券市场的时候，监管机构会本着及时解决问题、恢复投资者信心、维持资本市场秩序的原则，以立法的形式给投资者一个积极肯定的回应，而不仅是个案的行政处罚。而恰恰证券市场常常出现问题，于是，原本基于解决问题的实际需要而反射性地介入上市公司治理，现在随着这种介入更频繁地、更有效地实施，并被一般性地认可，而具有了主动性和普遍性，因而取代公司法成为上市公司的主导性规范。在美国，《萨班斯·奥克斯利法》前后美国证券交易委员会涉足上市公司治理的论述全面地展现了这一图景：在《萨班斯·奥克斯利法》之前，联邦证券法并未包含基本的公司法规范。长期以来，证券交易委员会（SEC）涉足公司治理似乎基本上都是反射性的、渐进的。但就在2002年《萨班斯·奥克斯利法》颁布前后，SEC涉足公司治理的主动性大大增加，并导致了公司治理的适当变革Joel Seligman，“A Modest Revolution in Corporate Governance”，80 Notre Dame L Rev 1159（2005）。