刘蒙爱
《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)在第一千零九十一条增设了第五项“有其他重大过错”的兜底性条款，打破了以往《婚姻法》时代封闭型的离婚损害赔偿范围，是在离婚率连年攀升、离婚案件错综复杂的时代背景下，对离婚损害赔偿制度进行完善补充的重大举措，有利于解决和保障离婚案件受害一方当事人的合理诉求和人身权益，符合社会主义核心价值观的内涵和要求。但《民法典》实施时间不长，司法解释未对第一千零九十一条“有其他重大过错”的情节予以阐明和细化，司法实践中对“有其他重大过错”情形的认定标准不一，这在给予法官自由裁量权的同时，可能造成同案不同判的结果，对保护当事人的合法权益，实现实质公平正义有负面影响。
《民法典》婚姻家庭编第一千零九十一条明确规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；
(二)与他人同居的；
(三)实施家庭暴力的；
(四)虐待、遗弃家庭成员的；
(五)有其他重大过错的。”与原《婚姻法》相比，本条添加了第五项兜底性规定，即符合“有其他重大过错”的情形也有权主张离婚损害赔偿，此前，只有符合前4种法定情形的才可以在离婚中提出损害赔偿，这样的修改对《婚姻法》确立的离婚损害赔偿事由范围进行了扩张，将对婚姻关系中处于不利地位的一方提供更有力的保护。
“重大过错”是一个很广泛的概念，把它放在民事领域加以理解更确切，虽然离婚损害赔偿责任与民事法律中的侵权责任、违约责任不同，但对于《民法典》第一千零九十一条中的重大过错的含义，可以从侵权责任中的过错归责角度加以理解。
过错是指行为人侵害他人合法权益时的一种心理上的主观表现态度，通常包括故意和过失两种类型，有些国家民法典直接把过错表达为故意或过失。故意是指行为人积极追求某种不利后果的发生或对可能发生的不利后果持放任的一种心理态度，过失是行为人因疏忽没有预见不利后果的发生或预见到但轻信能够避免的一种心理状态。过错是一般侵权责任的构成要件，通常来说，在没有法律的特别规定下，行为人有过失就满足了侵权责任的构成要件，并不要求有故意或者重大过失[1]。相对于一般过错而言，重大过错则是程度更为严重，损害后果更难挽回的一种过错形式。
对离婚损害赔偿中重大过错行为的判定，不仅要从过错方的主观心理态度考量，还要从过错方的过错行为所造成的实际后果考量。一般来说，构成重大过错要求过错方在主观上认识到自身的过错行为愧对配偶，且在客观上给配偶造成重大物质损害或精神痛苦，过错一方当事人的不当行为与受害一方当事人所遭受的痛苦存在因果关系。
此外，对于离婚损害赔偿的诉讼请求，只能由婚姻关系中的无过错一方在离婚诉讼中提出，也就是说在婚姻存续期间，必须是夫妻双方中的一方有过错而另一方无过错，有过错当事人的配偶才有权主张离婚损害赔偿，当夫妻二人在婚姻关系内皆有过错时则不能构成第一千零九十一条赔偿事由中的重大过错[2]。
在《婚姻法》时代，离婚损害赔偿制度只适用于有限的4种法定情节，符合4种法定情节导致离婚的，无过错方当事人可在离婚诉讼时一并主张离婚损害赔偿，超出法定情节以外的事由，即使给当事人造成巨大的难以弥补的损害，也无法在离婚时通过离婚损害赔偿制度得到救济。在司法实践中，当事人通常以离婚后的损害责任纠纷的形式提起诉讼，法官依照民事侵权的认定路径，认为符合一般侵权责任构成要件的，以《侵权责任法》为裁判基础，结合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》判决过错方承担赔偿责任①。这种做法在一定程度上解决了离婚损害赔偿无法救济的问题，但离婚后的损害责任纠纷占据了婚姻家事领域的半壁江山，增加了司法审判工作的压力，同时，因双方当事人已于前期办理了离婚手续，在离婚之后另行提起侵权之诉时存在取证困难的不利局面，在司法实践中存在因举证认定存在瑕疵而无法胜诉的情况，受侵害当事人无法获得相应补偿。
《民法典》立足时代发展前沿，积极回应社会需求，在第一千零九十一条离婚损害赔偿制度中增加了“有其他重大过错”的兜底性条款，拓宽了损害赔偿情形的范畴，填补了立法空白与制度缺陷，有利于保护受害一方当事人的合法权益。
但《民法典》实施未久，对于第一千零九十一条的适用还缺少司法审判经验，不明确的“有其他重大过错”的情形，在实践中给法官带来了新的挑战，究竟哪些情形属于重大过错目前没有清晰具体的界定，离婚案件当事人无法就此主张对方存在重大过错情形要求其承担赔偿责任，在司法实践中仍存在通过民事侵权的认定路径判决承担损害赔偿责任②。这种做法规避了第一千零九十一条的离婚损害赔偿责任，浪费了兜底性条款的立法价值，因此明确“有其他重大过错的”具体情形十分必要而又紧迫。
通过检索《民法典》实施以来的司法判决文书，参考专家学者的理论观点，结合《民法典》第一千零九十一条前4款规定，“有其他重大过错”应当是与重婚、与他人同居、家暴、虐待遗弃家庭成员情形相当的违反忠实、法定、道德义务以及其他严重损害配偶权益的行为③。
(一)“有其他重大过错”——违反忠实义务
我国《民法典》第一千零四十三条明确规定夫妻有彼此忠心诚实的法定义务，忠实义务是指在婚姻存续期间夫妻对性的忠诚与专一，任意一方不得与异性第三者发生性关系，这种不当性关系包括一夜情、通奸、嫖娼、重婚等实质性的肉体出轨行为[3]。夫或妻任何一方出轨都是对婚姻的背叛，都会给配偶带来精神上的痛苦，给家庭成员造成不良影响，因此违反忠实义务导致婚姻破裂的，过错方应当对配偶进行赔偿。近年来因婚内出轨、婚生子女非亲生等因素导致婚姻终结的概率远远高于重婚以及虐待遗弃家庭成员，且给配偶及家庭成员造成的物质和精神损失价值巨大，因此上述情节应当符合第一千零九十一条“有其他重大过错”的构成要件。自《民法典》正式生效以来，已有法院在离婚纠纷判决中明确认可婚内出轨系第一千零九十一条规定的重大过错行为，并判定过错方向受害方给付相应的损害赔偿④。
1.婚内出轨
近些年来，在经济利益与所谓的“开放思想”的推动下，“某知名男星妻子劈腿经纪人下属并转移财产”“当红女星夜宿门事件”等出轨与婚外情现象时有发生，导致离婚率持续走高。婚内出轨是指在婚姻以外寻找第三者满足生理或精神需求的情形，虽然这种情况一般不会对既存婚姻关系造成特别大的影响，但违反法定的忠实义务，与我国的传统文化思想和现代主流价值理念背道而驰。这种出轨现象近年在农村地区更多一些，妻子留在家中抚养孩子照顾老人，丈夫外出务工另觅新欢，在外与他人多次发生不正当性关系，大部分妻子发现后觉得有损颜面就以离婚草草收场，丈夫的出轨与欺骗给妻子造成巨大的精神痛苦，给家庭造成无法挽回的损失。离婚后妻子的处境更为艰难，在这种情况下妻子应当向有过错的丈夫请求损害赔偿，虽然无法弥补精神和心灵上的创伤，但财产补偿能起到一定的抚慰作用，能有效改善妻子离异后的窘迫生活，法律应当将婚内出轨视为有重大过错行为，通过法律来保障受害一方的合法权益，捍卫受害者的婚姻尊严。
2.婚生子女非亲生
婚生子女是指在婚姻存续期间妻子生育的子女，显然子女与母亲一定具有血缘关系，但子女与父亲并不一定有血缘关系[4]。妻子在丈夫不知情的情况下与他人发生性关系孕育子嗣，丈夫将非亲生子女当作亲生子女抚养，在抚养过程中倾注了大量心血与财力，但亲子鉴定表明子女与父亲并不具备生物学上的血缘关系，这就构成了欺诈性抚养关系，丈夫可以通过提起婚生子女否认的诉讼请求来解除抚养关系并在离婚诉讼中主张损害赔偿。妻子与他人发生性关系可能是出于自愿也可能是受强迫所致，但究其主观心态，对于子女的亲生父亲应当是明知的，虽然在众多的案例中，妻子以自身同样不知情作为抗辩理由意图推诿自己的责任，但笔者认为，即使妻子未通过亲子鉴定求证，但受孕期与他人发生性关系应当有意识怀疑子女非配偶亲生，在这种情况下妻子的欺骗也难辞其咎[5]。妻子违背忠实义务，生育丈夫非亲生子女且在婚姻关系中以亲生子女的名义与丈夫共同抚养，是在法律与道德层面均应严惩与抵制的行为，妻子在主观上存在重大过错，无过错方有权在离婚时要求过错方承担过错行为的不利后果，要求过错方给予损害赔偿。
(二)“有其他重大过错”——违反法定义务
根据《民法典》第一千零四十三条和一千零五十条之规定，婚后家庭生活事务中，夫妻应互相尊重，互谅互让，对于日常生活的重大事件应妥善协商，保护与照料家庭成员尤其是老人与未成年人，尊重和维护对方专属性人身权利和婚前个人财产权益。
1.猥亵家庭成员
家庭成员是家庭关系的核心，家庭关系是社会关系的重要组成部分，有良好和谐的家庭关系，社会才能长治久安。父母对未成年子女的监护与养育应当符合教育规律，在子女成长的过程中给予应有的爱护。2018年10月初，一段“父亲高铁疑似猥亵儿童事件”的视频在网站上流传，经警方调查，该男子确实为女童的父亲，因其在高铁上不时用手掀开女童后背衣服且有抚摸等过度行为，女童有明显不情愿意图摆脱的行为，此情况引起其他乘客不适，遂将视频传至网上后报警处理。警方处理意见表明该男子的行为是出于对子女的宠爱，因此不构成猥亵儿童犯罪。但在生活中，生父对子女以及继父对继子女的猥亵事件时有发生，法律赋予的亲子与抚养关系不能成为猥亵儿童罪的免责牌[6]。监护人故意或过失侵犯幼子女性器官，是法律与道德均禁止的行为，理应构成“有其他重大过错”情节，作为受侵犯未成年子女的无过错监护人在离婚时有权要求负有过错责任的监护人就其行为承担损害赔偿，以此彰显法律对妇女儿童的关怀。
2.擅自处分对方婚前财产
市场经济推动个人财富的积累，男女在缔结婚姻前往往会选择在公证处公证个人名下财产，以免将个人财产与婚后夫妻共同财产混同引发矛盾。《民法典》第一千零六十条明确规定，夫妻双方享有日常家事的代理权，当夫妻中的一方因家庭日常生活需要而未及时征得对方许可情况下所实施的民事法律行为对双方均发生法律效力，夫或妻一方在对方未知情时使用其婚前财产而未动用夫妻共同财产用于家庭日常生活支出，对方知情后而又明确表示拒绝的，此时行为人侵犯了对方的个人财产权。笔者认为此种情形下夫或妻使用对方财产是用于家庭日常生活需要应免于苛责，夫妻双方可通过进一步约定来保护个人的私有财产。但家事代理权的权限只限于家庭日常生活支出，对于明显超出家庭生活支出的大额款项，支出方又无法说明支出去向或提供正当理由的，则可以认为支出方将款项用于个人消费[7]。在这种情况下，如果支出方擅自使用了对方的个人财产用于个人消费，那么构成侵犯财产权，受损失方有权要求支出方返还财产。当受损失方以支出方擅自处分配偶婚前财产诉请离婚时，人民法院应当认定其符合“有其他重大过错”情形，支持受损失方的诉讼请求。
(三)“有其他重大过错”——违反道德义务
恋爱自由、婚姻自由的新型婚姻观代替了父母之命、媒妁之言的传统包办式婚姻，特别是互联网的发展进一步推动了婚姻自由，网络可以将毫无交集的两个人联系在一起，跨越民族传统、跨越文化差异、跨越国界的婚姻结合已不再是新鲜事，闪婚、裸婚并不鲜见，男女双方未经充分了解草率地结合，往往会在婚后引发很多矛盾，影响家庭和谐与生活幸福。
1.性取向欺诈
随着社会的发展，人们的性观念发生了变化，同性婚姻的合法化在一些国家得到了认可，受传统思想影响我国主流文化对同性婚姻仍不认同，因此在我国同性婚姻以及同性结合群体处于秘密、隐蔽态势[8]。同性之间以夫妻名义共同居住与生活，虽然他们得不到法律的支持、得不到社会的接受、甚至得不到家人的理解与祝福，但社会公众应充分尊重当事人的自由选择权与隐私权，不应戴着有色眼镜去看待同性恋群体。但在同性恋群体中有一部分人在婚前刻意隐瞒自己真实的性取向，与异性缔结婚姻甚至生儿育女，在婚姻存续期间仍保持同性性取向，配偶一方在婚后或婚后多年才发现与其结婚的丈夫或妻子的性取向为同性而非异性，同性恋者的隐瞒行为构成性取向欺诈，严重损害了配偶的婚姻权利，有悖人伦与道德，受害方的权益与正义亟需法律的保护与伸张。受害一方既无法主张婚姻关系无效，又无法证明该婚姻关系属于可撤销的范畴，因此只能通过离婚的方式结束婚姻关系[9]。《民法典》第一千零九十一条离婚损害赔偿事由中规定的重婚和与他人同居是指与异性之间发生的关系，并不包含同性结合的情况，在此种婚姻关系中，受害一方的合法权益难以得到法律保护，因此应将性取向欺诈列为“有其他重大过错”情形，以此保护与救济受害一方的性权利、婚姻权及配偶权。
2.婚前隐瞒疾病但无法撤销婚姻时的情况
《民法典》婚姻家庭编的编纂积极贯彻平等自愿、意思自治和婚姻自由的基本原则，在法律条文中取消了婚前体检的强制要求，“具有医学上认为不应当结婚的疾病”不再作为禁止结婚的情形，转而将一方隐瞒疾病的欺骗行为规定在了可撤销婚姻情形中。结婚登记后，一方发现另一方违反诚实信用原则隐瞒患有重大疾病的事实，受欺骗一方有权向人民法院提出撤销婚姻的请求，该撤销请求应当在自知道或应当知道撤销事由之日起一年内提出，撤销权属于除斥期间必须在时效内行使的权利，超出除斥期间的，撤销权丧失，受欺骗一方不能通过撤销方式来结束婚姻关系，只可通过协议离婚或起诉离婚的方式解除婚姻关系，在此种婚姻关系中，因配偶的隐瞒与欺骗行为会给对方的婚姻生活带来不利影响，无过错方可请求损害赔偿，因此对于符合撤销婚姻但已无法撤销婚姻只能提起离婚诉讼的无过错方，其有权主张过错方的行为符合“有其他重大过错”的构成要件请求损害赔偿。
离婚损害赔偿事由“有其他重大过错”兜底性条款的增加，有助于充分地保护婚姻家庭内部受害一方的民事权利，保障人民生活幸福，促进家庭文明建设，维护实质正义和实质平等。同时，离婚损害赔偿事由“有其他重大过错”的具体情形还需理论与实践的不断探索与研究，重大过错的认定与承担责任的形式还需立法的完善，在人民权利的保障书——《民法典》实施的背景下，人格尊严与个人价值将得到充分尊重，妇女儿童等弱势人群的权益和正义将得到有效的保障和捍卫。
注 释：
①“吴某韦某1离婚后损害责任纠纷案”，[广西壮族自治区玉林市中级人民法院(2020)桂09民终447号]。
②“马某孙某离婚后损害责任纠纷案”，[天津市第二中级人民法院(2022)津02民终1124号]。
③“黄某1黄某2等离婚后财产纠纷案”，[广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终28858号]。
④湖北省咸丰县人民法院发布5起家事审判典型案例(2017—2021年)之一：“张某与金某离婚纠纷案——因一方‘出轨’导致离婚无过错方有权请求离婚损害赔偿”。
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