世界民法史上,为弥补人的担保作用的不足而增强社会信用,中西方社会都形成了各自的担保制度中,既有共通性的规定,也有体现各自文化特点与制度构造。我国固有法中虽不曾有近代大陆法系民法典中的相关概念,但却存在与担保物权功能相似的物上担保类型,而且曾在古代中国发挥过重要作用,即使到近代也还有不少不失先进性的内容。历史证明，在维持社会稳定、推动社会进步方面，在确立中华帝国的大国、强国地位方面，通过积累、更新而形成并自成风格的中华民族传统卓有成效。清末是我国担保物权制度以期通过法典化的民法实现制度的变革,其变革途径主要为立法路径,但这一目标并未完全实现。中国法律近代化的开端从清末修律开始，大量西方法律思想源源不断被引入中华，一大批法律思想家顺势而起，辛亥革命后，北洋政府沿用清朝的法统，在实际运用法律中用司法解释和判例来弥补法律适用的不足。然而传统法律文化源自于中国深厚自然经济和儒家文化的土壤，因而有着极强的韧性和惰性，很难向近代法律文化转变，在激烈的中西法律文化交融对抗中诞生的清末法律文化，开启了中国法律近代化的先河，近代立法者们在清末法律移植的基础上，不断地吸收和借鉴西方及日本的法律并结合中国国情，为实现中国法律的近代化付出心血，一直到蒋介石南京国民政府的建立，六法体系的确立标志着由清末开始的中国法律近代化初步完成。在这一过程中，大致分为四个阶段。
第一阶段、清末修律
光绪二十四年(1898),以慈禧太后为首的顽固统治集团，用血腥手段镇压了戊戌变法运动。时隔不久，在义和团运动以后，为了巩固自己的统治地位和缓和人民群众的反抗，继续维护其统治，决定以新政、变法作为自救的一条出路。清廷根据袁世凯、刘坤一和张之洞等大臣的举荐，派沈家本、伍廷芳主持修律馆，在维持传统伦理纲常的前提下，参照西方法律制度修改法律。1907年8月27日，清王朝颁布了中国历史上第一部宪法性文件——《钦定宪法大纲》。由《钦定宪法大纲》规定开始对行政、民商、刑事等进行修律，产生了一系列的部门法。清末修律打破中华传统的法律编撰头体系，将传统“诸法合体”的法律体系转化为完整的部门法体系。
沈家本自光绪二十八年（1902）受命出任修订法律大臣，到宣统二年（1910）被解职，在他主持下，以修订法律馆为名，对清末沿袭了数千年的旧法律及法律体系进行了一系列的删修废改，同时排出种种阻力草拟完成了许多近代的法典法规。《钦定宪法大纲》和《重大信条十九条》也是这一时期制定的，中国近代的民事立法，与他此一时期的努力有着千丝万缕的关联。这一时期民族工商企业有一定的发展，社会的财产关系较为复杂，传统的民法渊源已不能进行调节，《大清民律草案》在这一背景下产生。
《大清民律草案》经过四年的时间制定，于宣统三年九月完成，这是一部按照资本主义民法原则起草的中国第一部民法典，是晚清修律的重要组成部分。虽然其中保留了有封建的残余，但却是和近代资本主义民法真正意义的开始接轨，为后继的民国政府制订民法典奠定了基础。
第二阶段、中华民国临时政府时期的法律变革
1911年10月10日辛亥革命爆发，中国最后的封建王朝被推翻。第二年元旦，中华民国临时政府在南京成立。为达成南北的统一，孙中山答应袁世凯辞去临时大总统的职务，推举袁世凯继任临时大总统。为防止袁世凯独裁，由各省都督府代表会议负责起草《中华民国临时约法》限制总统的权力。它是中国近代第一部全面的资产阶级宪法性文件，采用三权分立的政权体制。孙中山领导的南京临时政府在次年的一月至四月，颁布了一系列保障民权和改革司法制度的法令。这些法令包含有平等人权、公私财产保护、打击不良风气等。
第三阶段、民国北京政府时期法律变革
民国北京政府共存在十七年，执掌政权的大多是北洋系的军阀或官僚，因此又被称为“北洋政府”。其执政时期的法律在清末修律的基础上发展而来，但大都未公布。自从袁世凯登上大总统的位子，对《临时约法》大为不满，为了实现其复辟的野心，针对国会参、众两院负责起草的《天坛宪草》进行破坏，《天坛宪草》因议会被袁世凯下令解散而搁置下来。为了使自己的专治合法化，假借孙中山所定革命方略推出了《中华民国约法》。《中华民国约法》是为袁世凯复辟做准备的，虽然实行三权分立原则，但约法的增修和未来制定宪法的权力却掌握在总统手里。袁世凯的复辟行为遭到全国人民的一致反对，复辟丑剧以袁世凯去世告终。然而，北洋系军阀仍然控制北京政权。1923年6月，直系军阀曹锟控制北京政权，为使自己“合法”当上总统，以每人5000元支票贿选总统。又为了掩盖贿选丑行，于1923年7月发布制宪通电，10月10日公布《中华民国宪法》，该宪法有曹锟贿选产生，因此又称“贿选宪法”。贿选宪法是中国近代史上公布的第一部正式宪法，该法是以《天坛宪草》为底本，在宪学学者十年研讨与修订的基础上完成，立法技术已相当成熟，对复辟帝制和各种专制政体进行了彻底的否定，是当时最民主的一部宪法。但该法并为实际施行，而是作为曹锟“合法”当选总统的工具。1925年直系溃败，段祺瑞废除曹锟的贿选宪法。
1922年春，民国北京政府为收回领事裁判权答应西方列强对中国司法状况的考察，责成修订法律馆对迅速编纂民法典。相继完成总则、债编、物权编、亲属编、继承编,整个草案汇编为《民律草案》。民国北京政府的《民律草案》在制定上侧重采纳本国的司法经验和固有法，将现有民事法律有效部分及大理院历年采用的民事判例、司法解释例采纳为法典条文，制定法和司法解释成为了民国北京政府法律的主要体系。制定法中有援用清末法律也有新颁布的大量单行法令；而司法解释是由大理院创制的判例和解释例构成。
第四阶段、南京国民政府时期民事法律变革
1928年底，蒋介石集团的南京国民政府在张学良东北易帜后“统一”中国，其法律制度以南京国民政府为中心发展开来。南京国民政府建成了中国历史上的第一个现代化的法律体系——六法体系。所谓六法体系是指大陆法系以宪法、民法、商法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法（或宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、法院组织法）六部法典为核心的法律体系。[1]3271927年至1937年期间，南京国民政府公布实施了宪法及关系法规、民法及关系法规、民事诉讼法及关系法规、刑法及关系法规、刑事诉讼法及关系法规、行政法规等六个门类的法律法规。1927年6月至1929年5月编制成的《中国民国民法》，分为总则编、债编、物权编、亲属编、继承编，它是中国历史上第一部正式颁布施行的民法典。
中国法制近代化的开端标志着中华传统法系的解体，现代民法在中国第一次以变革的形式出现，这种从无到有的过程中，历经了先引进吸收，删除不适用，再到结合中国实际现状创新适用。民国前期是我国民事法律制度变革进程中的重要一环,具有承上启下的作用。但是，中国民法的变革之路充满波折。现实社会中的权力各方利益冲突和中外环境并未将中国建成一个民主法治的国度。笔者在此对民国前期民法变革的司法路径作简要论述，其中有不足之处望大家原谅。
本文挂靠贵州师范大学法学院毛永俊老师课题组。
参考文献：
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