摘 要：与《民法总则》相比，《民办教育促进法》有关民办高校分类管理的规定存在着诸多问题，主要表现在：营利性民办高校与非营利性民办高校的制度区别规定不详细、没有规定营利性民办高校与非营利性民办高校的法律性质、民办高校章程相关规定不完善、民办高校办学许可证的法律效力规定不合理。可参考《民法总则》《公司法》等法律法规的规定，对营利性民办高校和非营利性民办高校进行更为合理的制度设计，规范社会力量兴办教育，促进民办高等教育的健康顺利发展。
关键词：民法总则;法人制度;民办高校;分类管理
2016年11月修正的《民办教育促进法》（以下简称《民促法》）对民办高校分类管理作出了明确规定，对于促进民办高等教育的发展具有重要意义。但《民促法》有关民办高校分类管理的规定要么不详细，要么有所缺失，不利于民办高校分类管理的正确理解和顺利推进。党的十九大报告指出，要“支持和规范社会力量兴办教育”，完善民办高校分类管理的制度设计，有助于规范社会力量兴办高等教育。《民法总则》（2017年3月15日）用了55个条文（超过法条总数的四分之一）调整法人，规定细致，内容丰满。其中关于营利法人和非营利法人的规定就用了20个条文。可以说，《民法总则》关于营利法人和非营利法人的规定，对于民办高校分类管理的正确理解和顺利推进，具有非常重要的意义。
与《民法总则》相比，《民促法》有关民办高校分类管理的规定存在着诸多问题，主要表现在：营利性民办高校与非营利性民办高校的制度区别規定不详细、没有规定营利性民办高校与非营利性民办高校的法律性质、民办高校办学许可证的法律效力规定不合理。
一、营利性民办学校与非营利性民办学校的制度区别规定不详细
《民促法》对营利性民办高校与非营利性民办高校的若干制度区别进行了简略规定，但很不详细。
《民促法》对营利性民办高校与非营利性民办高校的制度区别进行了如下简略规定：第一，利润分配（第19条）。营利性民办高校的举办者可以取得办学收益，非营利性民办高校的举办者不得取得办学收益。第二，剩余财产分配（第59条第二款）。营利性民办高校的剩余财产依照公司法的有关规定处理，非营利性民办高校的剩余财产继续用于其他非营利性高校办学。第三，收费（第38条）。营利性民办高校的收费标准由学校自主决定，非营利性民办高校的收费办法由省级人民政府制定。第四，税收优惠（第47条）。营利性民办高校享受企业法人的税收优惠政策，非营利性民办高校享受与公办学校同等的税收优惠政策。第五，教育用地优惠（第51条）。新建、扩建营利性民办高校，采取供给土地的方式。新建、扩建非营利性民办高校，以划拨等方式给予用地优惠。
与之相比，《民法总则》第三章“法人”的第二节、第三节，用了20个法律条文（第76—95条），对营利法人和非营利法人的制度区别作出详细规定。
（一）营利法人与非营利法人的定义
《民法总则》第76条第一款和第87条第一款对营利法人与非营利法人进行了明确界定。而《民促法》和《高等教育法》并没有对营利性民办高校和非营利性民办高校进行明确界定。对营利法人与非营利法人进行明确界定，有利于把握营利法人与非营利法人的区别。“营利目的”是区分营利法人和非营利法人的直接标准，它进而造成了两类法人在设立程序、行政管理、财政税收等方面的差异。[1]营利目的包括两个要素，一是投资的目的是取得利润，二是将利润分配给出资人。而《民促法》第19条“营利性民办学校的举办者可以取得办学收益”并没有要求举办者应具有营利目的。这就意味着，营利性民办高校的举办者可以取得办学收益，也可以不取得办学收益。这与营利法人的目的不太相符。
（二）营利法人与非营利法人的类型
《民法总则》第76条第二款和第87条第二款明确规定了营利法人的类型和非营利法人的类型。《民法总则》第76条第二款以营利法人的组织形式为标准，将营利法人区分为公司法人和非公司企业法人，并进一步将公司法人细分为有限责任公司和股份有限公司。《民法总则》第87条第二款规定，非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等类型。《民促法》第19条只是笼统规定了民办高校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办高校，并没有明确规定营利性民办高校和非营利性民办高校的具体类型。教育部等有关部门印发的部门规章一般性地规定了营利性民办高校与非营利性民办高校的法律性质，但并没有规定两类民办高校的具体类型。工商总局、教育部《关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（2017年8月31日）第1条规定，营利性民办高校应当登记为有限责任公司或者股份有限公司。教育部等五部门印发的《民办学校分类登记实施细则》（2016年12月30日）第7条规定，非营利性民办高校可登记为民办非企业单位或事业单位。
（三）营利法人与非营利法人的内部治理结构
内部治理是关于法人内部组织机构的制度安排，由权力机构、执行机构、监督机构等构成。内部治理的实质，是在所有权与经营权分离的框架下为保障股东的利益，就法人控制权在股东与管理层之间的分配所达成的制度安排。[2]《民法总则》对营利法人与非营利法人的内部治理结构进行了不同的制度设计。营利法人的内部组织机构包括权力机构（必设）、执行机构（必设）和监督机构（非必设）。但按照《公司法》的规定，公司法人必须设置权力机构、执行机构和监督机构，还可以设置执行辅助机构（经理）。非营利法人根据其具体类型，在内部组织机构方面有不同的规定。事业单位可以设置理事会形式的决策机构，社会团体法人应当设置权力机构和执行机构，捐助法人应当设置决策机构、执行机构和监督机构。营利性民办高校与非营利性民办高校的成立目的不同，决定二者权利能力、成立条件、组织机构、内外关系等存在区别。《民促法》和《高等教育法》仅对民办高校的内部治理结构进行了规定，未能区分营利性民办高校与非营利性民办高校的内部组织机构。[3]按照《民促法》第三章“学校的组织与活动”的规定，民办高校应当设立决策机构、建立相应的监督机制、聘任校长、设立民主管理机构。
二、没有规定营利性民办高校与非营利性民办高校的法律性质
《民促法》第19条虽然规定了民办高校的举办者可以自主选择设立非营利性或营利性民办高校，但并没有明确两类民办高校的法律性质。相关部门规章对两类民办高校的性质进行了补充规定，但仍然无法明确两类民办高校的确切性质，且学界对两类民办高校的性质也有着不同看法。
（一）营利性民办高校的法律性质
《关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》第1条规定，营利性民办高校应当登记为有限责任公司或者股份有限公司。按照该部门规章的规定，营利性民办高校的法律性质为公司。然而，沈德咏等人认为，营利性民办高校的法律性质为其他营利法人或非企业营利法人。他们认为，根据《民法总则》第76条的规定，营利法人主要包括三大类型：一是有限责任公司、股份有限公司;二是其他企业法人;三是其他营利法人。其他营利法人是指非企业营利法人，如营利性民办高校。[4]陈甦等人认为，营利性民办高校处于非营利法人向营利法人的过渡状态。原因在于，《民促法》关于民办教育的相关规定，基本上是按照非营利法人的要求设计的，民办高校的内部结构是根据学校的教育属性与规律进行规定的，其受到了远比真正的营利法人更多的约束和限制。[5]
那么，如何理解营利性民办高校的法律性质呢？按照《民法总则》第10条“处理民事纠纷应当依照法律”的规定，由于部门规章对此问题作出了明确规定，将营利性民办高校定位为公司，而学者的观点并非法律规范。遵循以法律为准绳的原则，应当将营利性民办高校认定为企业法人中的公司。营利性民辦高校究竟为有限责任公司还是股份有限公司，要根据学校的实际情况加以确定。按照《公司法》第3条的规定，营利性民办高校可以为有限责任公司，也可以是股份有限公司。根据《公司法》的规定，股份有限公司是指全部资本分成等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司;有限责任公司是指每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。[6]有限责任公司又可细分为一般的有限责任公司、一人有限责任公司和国有独资公司。其中的一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。根据《公司法》第64条第二款关于国有独资公司的界定，营利性民办高校不能是国有独资公司。因此，就目前的法律规定来看，营利性民办高校可以是有限责任公司（一般的有限责任公司或一人有限责任公司），也可以是股份有限公司。
（二）非营利性民办高校的法律性质
《民法总则》第87条第二款规定“非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等”。根据《民促法》及《民办学校分类登记实施细则》的规定，非营利性民办高校可登记为民办非企业单位或事业单位。根据《民办学校分类登记实施细则》第7条的规定，非营利性民办高校的性质为民办非企业单位或事业单位。
问题在于，《民法总则》所规定的非营利法人中，并没有出现“民办非企业单位”的词汇，但出现了“社会服务机构”的词汇。那么，民办非企业单位与社会服务机构的关系如何？根据《民法总则》的规定，社会服务机构是指自然人、法人或者其他组织为了提供社会服务，主要利用非国有资产设立的非营利法人。社会服务机构所代指的组织主要是原“民办非企业单位”。社会服务机构具有如下特征：第一，民间性。社会服务机构举办者是除国家机关以外的组织或个人，其举办资金主要不是国有资产，而是民间资金。第二，非营利性。社会服务机构的利润不分配，举办者不是股东，不享有分配权。第三，自主性。社会服务机构自筹资金、自聘人员，没有国家财政拨款和事业编制。[7]
“社会服务机构”作为法律概念，最早出现在《慈善法》中。《慈善法》第8条规定：“本法所称慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。”《慈善法》将“民办非企业单位”的名称修改为“社会服务机构”，主要是考虑到“民办非企业单位”这一名称已经落后于这类组织发展的实际需要。第一，这一名称内涵不清，不能准确反映这类组织提供社会服务、从事公益事业等特征。同时，过于强调“民办”，不利于与官办民营、民办公助等新的发展趋势相适应。第二，“民办非企业单位”是一个否定式的命名，外延不清，从字面理解，容易涵盖其他组织，例如基金会、社会团体等组织也都是民办的，也都是“非企业”。[8]2016年8月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》，提出我国社会组织的主体是社会团体、基金会和社会服务机构，进一步以中央文件形式明确了“社会服务机构”的性质和地位。
综上，非营利性民办高校的性质应为社会服务机构或事业单位。
三、民办高校章程相关规定不完善
《民法总则》规定了“营利法人应当依法制定法人章程”及“非营利法人应当依法制定法人章程”。这意味着，章程是营利法人和非营利法人的成立要件。章程是任何种类法人的核心，在一定意义上，无章程，无组织。《民促法》仅在第15条规定，申请正式设立民办高校，举办者应当提交的材料包括学校章程，但并未对学校章程的相关事项作出规定，如民办高校章程的法律性质、记载事项、法律效力等。《高等教育法》虽在第28条规定了民办高校章程的十方面必要记载事项，但也没有规定民办高校章程的法律性质和法律效力。
（一）民办高校章程的法律性质
《民促法》并未规定民办高校章程的法律性质。关于民办高校章程的法律性质，国内外主要有三种学说。第一，自治法说。认为民办高校章程是学校根据国家赋予的“学校自治立法权”而制定的关于学校组织和行为的自治法规，不仅约束制定者，也约束学校机关及其成员。因此，民办高校章程具有自治法规的性质。第二，契约说。认为民办高校章程是举办者就设立学校的权利、义务而达成一致的意思，且章程制定后即对举办者产生约束力，因此本质上，民办高校章程就是举办者之间达成的契约。第三，宪章说。认为民办高校章程是带有宪章性质的法律文件，是举办者和学校从事教育教学活动的行动纲领，规定了学校最为基本的规则。[9]从自治这个角度来看，上述三种学说并没有本质差异，无非是契约说强调学校章程订立的程序、自治法说强调学校章程的内容、宪章说强调学校章程的地位而已。[10]
民办高校章程的法律性质定性，需要考虑如下三个问题：第一，《民促法》和《高等教育法》的性质。民办高校章程的性质与《民促法》和《高等教育法》规范的强行性和任意性品格密切相关：如果《民促法》和《高等教育法》以强制性规范为主，则民办高校章程的自治空间不足;如果《民促法》和《高等教育法》以任意性规范为主，则民办高校章程具有极大的自治空间。从《民促法》和《高等教育法》的性质来看，主要以强制性规范为主，因此，我国民办高校章程的自治空间不足。第二，无论民办高校章程的自治空间有多大，合法的学校章程本身可以作为裁判的依据。章程自治的内容应优于《民促法》和《高等教育法》适用。第三，《民法总则》第134条将决议行为作为法律行为的一种，民办高校章程制定与修改的性质最好解释为决议行为。
（二）民办高校章程的记载事项
根据法人章程的记载事项是否为法律所明确规定，记载事项可分为必要记载事项和任意记载事项。《民促法》没有对民办高校（营利性学校与非营利性民办高校）章程的记载事项作出任何规定。《高等教育法》第28条对民办高校的必要记载事项进行了规定，但没有区分营利性民办高校章程和非营利性民办高校章程的必要记载事项。《公司法》对公司章程的必要记载事项作了详细规定，《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《事业单位登记管理暂行条例实施细则》分别对民办非企业单位章程和事业单位章程的必要记载事项进行了规定。
《公司法》第25条和第81条分别规定了有限责任公司和股份有限公司的章程的绝对必要记载事项，也是营利性民办高校章程必须记载的事项，但要略作修改。两类公司章程中绝对必要记载事项相同的有：公司名称和住所;公司经营范围;公司注册资本;股东或发起人的姓名或名称;股东或发起人的出资方式、出资额或认购的股份数、出资时间;公司法定代表人。
《民办非企业单位登记管理暂行条例》第10条规定了民办非企业单位章程的绝对必要记载事项，也是民办非企业单位性质的非营利性民办高校章程的必要记载事项。《民办非企业单位登记管理暂行条例》第10条规定，民办非企业单位章程的绝对必要记载事项包括：名称、住所;宗旨和业务范围;组织管理制度;法定代表人或者负责人的产生、罢免的程序;资产管理和使用的原则;章程的修改程序;终止程序和终止后资产的处理。
《事业单位登记管理暂行条例》没有对事业单位章程的记载事项作出规定。《事业单位登记管理暂行条例实施细则》（2005年）第39条规定了事业单位章程的必要记载事项，也是事业单位性质的非营利性民办高校章程的必要记载事项。《事业单位登記管理暂行条例实施细则》第39条规定，事业单位章程的绝对必要记载事项包括：名称;宗旨和业务范围;组织机构（法人治理结构）;资产管理和使用的原则;章程的修改程序;终止程序和终止后资产的处理办法。
由于营利性民办高校与公司存在差异，非营利性民办高校与民办非企业单位和事业单位也存在差异，不适宜将公司章程、民办非企业单位章程和事业单位章程的绝对必要记载事项完全照搬到民办高校章程中，《民促法》及将来修订的《民促法实施条例》有必要规定两类民办高校章程的必要记载事项，以规范民办高校的办学行为。
（三）民办高校章程的法律效力
民办高校章程的地位如何，章程在民办高校发展中能起到什么样的作用，这些都与民办高校章程的法律效力有关。《民促法》和《高等教育法》未提及民办高校章程的效力问题。一般而言，民办高校章程的效力包括时间效力、对人效力。
1.时间效力
民办高校章程的时间效力主要在于民办高校章程生效时间的确定。对于这一问题，学界有不同观点。第一种观点认为自举办者签字或盖章时生效。第二种观点认为自民办高校法人成立时生效。第三种观点认为，既然章程是一种决议行为，自然应从决议行为生效时发生效力，即举办者签字或盖章、或成立大会通过时有效。[11]
我们认为，由于民办高校章程的生效时间比较复杂，有必要区分初始章程的成立与生效，以及章程对于不同对象的生效时间。初始章程成立于民办高校成立之前，因此，只要举办者在学校设立阶段就学校章程的主要条款达成一致，形成书面文件，初始章程即告成立。但此时的初始章程尚不对学校产生约束力。[12]只有初始章程连同设立登记申请等文件报登记机关审核登记，学校设立登记申请经核准登记后签发办学许可证，学校宣告成立，此时的初始章程才开始约束学校本身。至此，学校章程在学校成立后全面生效。
2.对人效力
民办高校章程的对人效力，是指民办高校章程可以对哪些人产生约束力。一般情况下，学校章程只对学校内部人发生效力，对于外部人如债权人不发生拘束力。学校章程的对人效力包括对学校、举办者和管理层的效力。学校章程自学校成立即对其生效。学校章程对举办者的效力，不仅及于初始举办者，还及于学校成立后加入的举办者，无论参与学校章程制定与否。学校章程对学校的管理层即董事、理事、监事和校长等人，具有约束力。
四、民办高校办学许可证的法律效力规定不合理
《高等教育法》对高校的办学许可证没有作出规定。《民促法》第18、19条对民办高校的办学许可证作了相应规定。《民促法》第18条第一款规定：“审批机关对批准正式设立的民办学校发给办学许可证。”第19条第四款规定：“民办学校取得办学许可证后，进行法人登记。”但《民促法》对民办高校办学许可证的法律性质没有作出规定，对吊销民办高校办学许可证的法律效力的规定不合理。
（一）民办高校办学许可证的法律性质
营利性民办高校的办学许可证类似于营利法人的营业执照。《民法总则》第78条规定，依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。营业执照的法律性质，在比较法上有两种模式：一是营利法人的成立要件，二是为企业获准注册的凭证。[13]依据《民法总则》的规定，营业执照为法人成立的标志。营业执照在我国的性质可以定性为：一是营利法人已经成立并具备法人资格的证明文件;二是表明营利法人有权从事经营活动的证明文件。从《民促法》第18、19条的规定来看，民办高校办学许可证的法律性质，可定性为民办高校有权从事教育教学活动的证明文件。
民办高校办学许可证应当载明哪些事项？《民法总则》、《民促法》和《高等教育法》都没有规定。《公司法》对此问题作出了明确规定。依据《公司法》第7条的规定，公司营业执照应当载明公司的名稱、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。因此可参照《公司法》的规定，要求民办高校办学许可证应当载明民办高校的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。
（二）吊销民办高校办学许可证的法律效力
民办高校办学许可证被吊销会产生什么样的法律后果？按照《民促法》第56条的规定，被吊销办学许可证的民办高校应当终止。办学许可证是民办高校的经营资格，民办高校本身是一种主体资格。这就意味着，吊销民办高校办学许可证（经营资格）将使民办高校（主体资格）消灭，民办高校的主体资格因其丧失了经营资格而消灭。这一规定的逻辑是，办学许可证既是民办高校经营权的凭证，也是主体资格的凭证;民办高校如果不具有经营资格，就丧失了权利能力和主体资格。
《民法总则》对营利法人的经营资格与主体资格的关系作了不同规定。依据《民法总则》第68、69条的规定，营利法人的经营资格丧失，其主体资格并不必然消灭。营利法人主体资格的消灭，还需要依法完成清算、注销登记。《民法总则》第69条规定，法人依法被吊销营业执照时，法人解散。第68条规定，法人解散并依法完成清算、注销登记的，法人终止。
从法理上而言，民办高校的经营权并不等于其主体资格。民办高校主体资格消灭，需要经过经营资格丧失、依法完成清算、注销登记等程序。从实践上来看，有些民办高校虽然早已停止了教育教学活动，但由于没有完成注销登记程序，学校的主体资格并未丧失。因此，《民促法》有关吊销民办高校办学许可证的法律效力的规定不太合理。
从法人制度的角度审视，《民促法》有关民办高校分类管理的规定，在诸多方面还存在不足。今后可参考《民法总则》、《公司法》等法律法规的规定，对营利性民办高校和非营利性民办高校进行更为合理的制度设计，规范社会力量兴办高等教育，促进民办高等教育的健康顺利发展。
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（责任编辑 钟嘉仪）