摘要：民法典合同编总则草案总体上较《合同法》有很大的改进。一方面，在具体规则设计中体现出多重法律价值原则的思虑权衡，包括意思自治、信赖保护、合同正义、经济效率、民商合一等;另一方面，在立法技术上，可见到法条的参引、制度的补缺、体系的协调，以及面向新技术时代的努力，大多值得赞同肯定。但草案中若干制度缺漏需要补充，若干规则设计尚待斟酌，以便民法典合同编总则更趋完善。
关键词：民法典 合同编总则 （草案） 解读 修改完善
2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过并颁布《中华人民共和国民法总则》，此后按照立法规划，立法机关和立法建议部门就民法典分编的制定工作紧张有序地进行。2018年3月，全国人大法工委向有关单位发出“中华人民共和国民法典各分编草案征求意见稿”（简称“征求意见稿”）以征求意见。就目前征求意见稿的内容看，除人格权编是全新增加的，其余物权编、合同编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编，均是在我国以往单行法的基础上修订而成，主要制度构架和设计延续了以往的立法成果。其中“合同编”较《合同法》有大幅的修改。
“征求意见稿合同编”（以下简称“合同编”）的显著变化体现在如下两方面，一是由于我国民法典不采用债权总则的制度设计，因而起草者努力将大陆法系民法典传统的债法总则若干制度订入合同编，在合同编总则增加了选择之债、多数债权人和债务人、债之清偿等制度，而且在合同编最后一章增补了无因管理和不当得利的具体规定;二是为了适应经济社会发展的变化以及弥补民法典其他部分不便安置的制度，故增设保证、特许经营、物业服务、合伙四种合同类型。总体而言，“合同编”较《合同法》有显著的改进和发展，增加和改变的规则较能契合我国民法学理和司法实务的发展，但也存在一些值得改进之处。笔者特撰本文一方面就合同编总则的重要变化作出初步解读，另一方面提出修改完善的建议。
一、关于“合同编”的适用范围
合同编第一章“一般规定”共有5个条文，分别就合同编的适用范围（第1条）、合同相对性（第2条）、合同解释（第3条）、准用（第4条、第5条）作出规定。其中，第1条和第4、5条涉及合同编的调整对象和适用范围问题。
（一）“合同”的范围
第1条关于合同的定义延续了《合同法》第2条，界定了合同编的适用范围。但《合同法》上“合同”概念的理解本身就很复杂。《合同法》究竟是调整“债权债务关系”抑或“民事权利义务关系”存在争议。1995年1月《合同法（试拟稿）》第2条、1997年5月《合同法（征求意见稿）》第2条、1998年8月的《合同法（草案）》第2条都使用“债权债务关系”的表述，但《合同法》第2条第1款表述为“民事权利义务关系”。民法通说将此处的“民事权利义务关系”狭义地理解为“债权债务关系”。但也有学者主张，《合同法》第2条“民事权利义务关系”文义不限于“债权债务关系”，还应包括物權和身份关系方面的协议。
造成上述理解差异的根本原因在于如何认识我国民法的体系。合同（Contract，Vertrag）的本意是指两方以上当事人的意思表示一致即合意（Willenseinigung）。其适用的领域，当然不限于债权合同，还有物权合同、身份合同、劳动合同，甚至行政合同。因此，《德国民法典》将合同设计为民法总则的规定（第145条以下）。但我国民法上原先即无一般性的合同概念，《民法通则》第85条就将合同限于“债权”部分，导致有关物权、身份方面权利义务的协议难以归人其范畴。延续至《合同法》制定时，仍将合同限于债权债务关系也就不足为怪。
但自民法概念原理言之，财产法上的合同，包括负担合同与处分合同两类，前者就是债权债务合同，后者包括物权合同和准物权合同。尽管物权行为理论存在争议，但我国《物权法》颁布后，物权合同的观念得到越来越多的理论界和实务界的支持。此外，我国婚姻家庭结构和亲属关系随着社会的发展而发生巨大变化，婚姻家庭法和继承法更加注重当事人的意思自治，从而身份关系方面发生大量的合同纠纷。鉴于此，有学者提出立法建议，认为中国民法典应在“总则”中明确规定“合同”，以确立意思表示一致、合同解释等共性规则。但2017年颁布的《民法总则》第六章“民事法律行为”仅规定意思表示和法律行为，并未对合同作专门规定。
合同编对于债权债务合同有了规定，那么其他民法领域存在的合同，若无相应特别规定，如何适用法律呢？亦即，其他合同的订立（要约、承诺）、效力、履行、变更和消灭等缺乏规范调整。由此看来，民法典“合同编”总则不仅是债权合同的一般规定，而且也应弥补《民法总则》未规定一般合同规则的缺憾。由此可以理解，合同编第1条第2款比《合同法》第2条第2款增加后句，呈现如下规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他编和其他法律的规定;没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”
所谓“参照适用”就是准用的意思，属指示援引性法条。其涵义是待规整的构成要件与已被规定的构成要件，在法律上等同视之，从而被赋予相同的法律效果。据此理解，婚姻、收养、监护方面的身份关系协议，也可相应适用合同编规定。但哪些有关身份关系的协议可以适用，将是未来法律解释与适用的难点。因为身份关系的特性决定了它不能完全等同适用财产法规则。例如，我国社会中常见的“虚假婚姻”问题，如按法律行为一般规则，即《民法总则》第146条第1款，双方虚假的意思表示实施的法律行为应为无效。但一者婚姻建立的亲属关系会给社会生活秩序带来一定范围的影响，二者现代社会法律一般采在国家婚姻登记机关才成立婚姻合同，因此不能简单以虚假意思表示而使结婚或离婚无效。与身份有关而以财产为内容的协议，例如夫妻财产的约定、遗赠抚养协议等，如涉及意思表示瑕疵、效力、解除、履行障碍方面的问题，即可参照适用合同编。合同编草案谨慎地采用“根据其性质参照适用本编规定”表述，可见与身份关系有关的协议应根据其具体的法律关系，由法官决定是否可以参照适用。