朱 佳
上海金融法院，上海 200002
衡平居次原则（the Equitable Subordination）是《美国企业破产法》上的一项原则，规定于《美国企业破产法》第五百一十条（c）项，作为美国衡平法上的一项原则，实质是对于债权劣后性问题所作出的规定。关于衡平居次原则概念的界定，我国国内法学界尚缺乏统一定论。通常认为衡平居次原则是一项适用于公司破产时，调整公司各债权人之间债权受偿顺序的原则。法院可以通过此项原则，将公司股东通过“不公平行为”产生的债权劣后于公司其他股东和债权人的债权受偿。
我国尚未引入衡平居次原则，尽管最高人民法院于2003 年11 月4 日公布《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第五十二条有过权威性的尝试，但最终并未成形。国内学界早已呼吁引入这项制度，并进行了广泛的研究和论证。但是，一项法律制度的引入绝不是照搬照抄某国的经验或者做法，必须是立足于本国国情，对这项法律制度加以一定程度的调整和改进，这样才能使其发挥最大效用。鉴于我国市场经济法律制度尚未完善，公司治理问题较为突出，我国在引入衡平居次原则时必须对其适用范围进行延伸，以扩大其规制范围，充分发挥其积极作用，以有效规范和保护我国商业市场的稳定和发展。
我国公司普遍存在着控制股东“一股独大”的现象，通过查阅上市公司的股本结构，不难发现第一大股东持股比例过高已经成为一种常态。对于绝大多数上市公司来说，第一大股东具有绝对的公司控制权。同时，我国上市公司治理状况存在较多问题。根据中国证监会《中国资本市场报告》显示，我国上市公司治理中突出的问题表现在：第一，部分控股股东直接干预上市公司事务；
第二，部分上市公司的公司治理“形似而神不似”；
第三，部分国有上市公司所有制缺位，内部人控制严重；
第四，部分上市公司高管人员的勤勉尽责意识淡薄，更多考虑控股股东或其自身的利益。［1］
在我国当前法律体系中，仅有关于债权受偿顺序的规定，没有关于调整债权受偿顺序的规定。如果法院始终坚持债权平等原则和公司法人格独立原则，控股股东利用债权手段在公司破产时获取不当利益的情况将不可能从根本上得以杜绝。引入衡平居次原则具有很大的必要性，将会对我国在规范公司治理方面的立法空白产生良好的补充作用。
我国在引入衡平居次原则时必须对这项原则的适用主体进行延伸，扩大这项制度的适用主体范围，从而更有效地保护公司利益以及中小股东和债权人的利益，规范商业市场的运作秩序。
（一）由控制公司向公司内部控制人延伸
目前，我国公司治理中普遍存在着内部控制人问题，而且是控制股东与内部控制人混同的问题。一种形式是，控制股东利用自己的控制地位，选择自己的代理人出任公司的董事、经理等职位，或由自己直接出任公司经营者；
另一种是，行为人并非公司的股东、董事或经理，但其通过一定方式对公司享有控制权，操纵公司经营，成为公司的实际控制人。这都会对公司的其他股东和债权人的利益造成影响。所以，在适用衡平居次原则时，其主体范围必须向这些人员进行延伸，以规制他们的行为。
由控制公司向公司实际控制人延伸。现实中，控制公司可能会利用其对从属公司的控制权力，非法转移从属公司的利润至控制公司，又将控制公司的债务转移至从属公司，从而严重损害了从属公司股东及债权人的利益。我国在引入衡平居次原则时，不能只着眼于规制母子公司之间的债权债务问题，需将视角更深入一些，看到公司控制人在这些行为中所起的作用，这也是我国商业市场存在的一个突出问题。不管是自然人还是法人，只要他能够通过自己的优势地位影响公司的管理和决策，甚至是主导公司的经营，那么他就是公司的实际控制人。所以，在适用衡平居次原则时，须将其适用主体由控制公司向公司内部延伸至公司的控制人，即那些可能影响甚至操纵公司经营决策的人员。
由公司股东向公司高级管理人员延伸。在现代商业机制的作用下，公司的股权可能较为分散，持股人数多，导致公司出现“权属分离”的治理模式，即公司的所有权与经营权分离，而产生职业经理人阶层。公司的董事、监事和高级管理人员是由那些具备专业管理知识和经验的人员组成，代表着公司所有股东的整体利益。按照公司法理论，他们控制着公司的日常经营，负有诚信义务和忠实义务，应当自觉维护股东利益，实现股东利益最大化。但是，这些公司高级管理人员也存在较高的“道德风险”，即为谋取自己利益而损害公司全体股东利益的问题。所以，在安排衡平居次原则的适用主体时，不仅要延伸至公司控制人，还要延伸至公司高级管理人员，以有效遏制公司内部人控制问题。衡平居次原则在公司面临经营困难之时，将董事、监事和高级管理人员通过不公平行为对公司产生的债权进行劣后清偿。
（二）由内部控制人向外部控制人延伸
衡平居次原则的适用主体，除了规范控制公司以及公司内部控制人外，还需要延伸至公司外部控制人，即可能通过债权等手段实际影响公司经营的外部人员，最典型的是公司的外部债权人。当外部债权人对债务公司经营管理享有决定性控制权时，这种控制与被控制的关系就要求外部债权人对其行为要承担一定的义务。这种义务虽然没有明确的法律规定，但是债权人通过行使对债务人的控制，就被认为产生了对其他债权人忠诚行使控制权的义务，并将适用于内部债权人同样严格的行为标准。根据公司法理论，控制主要体现在控制公司的表决权、经营管理权和经济控制权这三个方面。当一个债权人成为债务公司的唯一资金来源或是对债务公司的收入有唯一的控制权，那么这个债权人就有绝对的能力影响债务公司的经营管理决策。［2］在这种情况下，法律须作出相应的规制，避免公司及其股东利益受到不合理的影响与侵犯。
当公司外部人员控制公司的经营时，为了防止这类情况的发生，我国在引入衡平居次原则的时候，必须将其适用主体的范围由公司内部控制人延伸至公司的外部控制人，例如公司的债权人。这样才能有利于充分发挥衡平居次原则的规制作用，规范商业市场，遏制商业不端行为。
适用衡平居次原则关键在于对行为人违反某种义务的“不公平行为”的界定。当行为人实施某些不公平行为从而侵害他人利益时，那么由该行为所产生的债权就应该进行劣后清偿。因为行为人身份关系不同，承担的义务也不同，因此“不公平行为”的标准也应当根据不同的身份关系有所区别。这种区别是我国在引入衡平居次原则时需要着重考虑的，特别在延伸适用这项原则时，需要对这项行为标准作出明确的规定。
“不公平行为”的标准应该是由两部分构成：一是该行为违反了行为人所应遵守的某种义务；
二是该行为对其他股东或者债权人的利益造成损害。我们应该将造成损害结果作为行为标准适用的一个大前提，然后在这个大前提下，根据行为人的身份不同，再对其所应遵守的义务加以区分。在不公平行为对公司其他股东或债权人的利益造成损害的前提下，区分行为人是公司的控制股东、董事、经理或外部债权人，并加以不同的注意义务。对于公司的股东、董事和高级管理人员等必须制定最严格的标准，因为他们掌握并经营公司，最容易实施一些有利于自己但不顾及他人利益的行为；
对于外部债权人来说，由于其控制公司的可能性相对较小，标准可以放宽，只有在完全操控公司经营的前提下，才能适用衡平居次原则。
我国《公司法》规定了公司董事、监事和高级管理人员的相应义务，即对公司负有忠实义务和勤勉义务。对于公司董事、监事和高级管理人员的“不公平行为”可以根据这两条基本义务进行判断，即当公司的董事、监事、高级管理人员违反其对公司的忠实勤勉义务时，其行为同时损害了公司其他股东或债权人的利益，那么他们由此行为产生的债权应当进行劣后清偿。公司的外部债权人对于公司的紧密程度不及公司的董事、监事和高级管理人员，所以就要以是否存在“过度控制”情形为标准。在具体判断时，需考虑、衡量行为人对公司的实际影响力或控制力，若达到过度控制情形，使公司增加不必要的负担，则可以适用衡平居次原则；
除此之外，不应对外部债权人的行为过于限制。
在美国，衡平居次原则适用对象是债权，且多用来衡平优先债权与普通债权之间的清偿顺位，即将优先债权劣后于普通债权清偿。我国在引入衡平居次原则时，对于该原则的适用对象应该有所延伸，以扩大其调整范围。
（一）由优先债权向平行债权延伸
衡平居次原则的最大功能就是将优先性的债权劣后于普通债权进行清偿，以防止公司大股东或经营者稀释公司资产，影响其他债权人利益。其实，普通债权即使不享有优先性，一样可能损害其他债权人利益，即平行债权之间也存在着稀释公司资产问题。现实中，公司负责人很可能出于自身利益考虑，为自己增设债权，即使该债权不享有优先性。但多设置一个债权，其他债权人受偿金额就会减少，其债权可能陷入无法得到满足的危险。可见，平行债权也存在劣后性问题。当一个债权无端挤占其他债权的份额时，即使它们之间是平等的，也须将那个无端挤占的债权进行劣后清偿。公司资产必须先满足原先的平行债权后，再考虑新增的债权问题。所以，将衡平居次原则的适用对象由优先债权延伸至平行债权，对于保护外部债权人利益大有裨益。
（二）由自愿性债权向非自愿性债权延伸
随着现代商业社会产生的商标权、商业秘密权等无形财产权的发展，这方面纠纷也日趋增多。但因其举证难度大，界定较为困难，当事人往往通过和解方式来达成协议，这就容易被利用来设置债权以达到行为人的非法目的。而且，侵犯商业秘密、侵犯专利等这种商业侵权行为一般所要求的赔偿数额较大，容易对公司资产造成重大的损失，使公司陷入困境，对公司的债权人不利。所以，我国应该将衡平居次原则的适用对象延伸至非自愿性债权，即使现在这样的案例还比较少见，但是作为一项法律制度应当防患于未然，以保持其稳定性与可预见性。
（三）由债权向担保物权延伸
我国的担保物权采取公示制度，必须根据公示的时间对担保设立是否存在欺诈做出判断。如果抵押登记在前，公司经营不善、面临破产在后，则该部分债权享有优先利益；
如公司经营不善、面临破产在前，而此时公司控制人恶意设立抵押担保以转移公司财产，则该部分债权适用衡平居次原则。即行为人既无法享受优先性的债权，也无法直接享受抵押权。抵押的财产归入破产财产，由其他债权人集体享有这项利益。我国相关司法解释规定了对于一些损害债权人利益行为的救济方式，即利益受损的债权人享有撤销权。如果延伸适用衡平居次原则，将这项原则的适用对象直接延伸至担保物权，将担保物权直接劣后，可以提高效率，节省司法资源，缩短诉讼时间，也有利于解决破产问题。
我国在引入衡平居次原则时应该突破《企业破产法》领域，将其规定于《公司法》之中。之所以要突破《企业破产法》领域，主要原因有二：一是因为我国大量不能偿还到期债务的公司由于各种原因进入不了破产程序。它们既不注销也不清算，只是留下公司躯壳来抵挡债务，屈指可数的公司资产还要被公司控制人稀释和瓜分，特别是在一些中小私营企业中，这种情况更为显见。公司被大股东控制，一切经营只是在为其利益服务，公司完全成为股东的挡箭牌。在公司需要用有限资产清偿债务时，清偿顺序若不作限制，债权人的权利就无法保障。二是因为衡平居次原则虽然从表面上看是在调整财产的分配顺序，但是追根溯源就会发现，引起该债权顺序调整的根源是在于公司的日常经营之中，所以问题的本质在于公司治理。《公司法》作为一般法具有广泛的适用性，而《企业破产法》作为特别法调整的范围相对较小，将这项原则规定于《公司法》之中，可以扩大其适用范围，作为一般性的原则在商事领域法律规制中广泛应用，深入每一家公司的骨髓。这样可以有效地促进我国的公司治理，有利于抑制我国公司实践中股东虚构债权从而削弱甚至虚化公司偿债能力的现状，保护公司债权人的利益。
在《公司法》的框架下，可以对衡平居次原则的适用标准作出详细的规定，尤其是主体要件和行为要件，这样有利于整部公司法的完善，也有利于促进公司治理。同时，在《企业破产法》框架下也要做出规定。依照《企业破产法》的体例，可以对衡平居次原则的适用对象进行列举，即哪些债权需要劣后清偿，以完善我国《企业破产法》的规范体系。
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