【摘 要】 文章分析了内地与香港两地有关未成年人监护法律的冲突，即：关于未成年人监护的设立、变更和终止，关于监护人的职责，关于监护人承担的法律责任。作者认为两地有关未成年人监护法律冲突的协调，可以对我国监护制度的冲突规范进行修改：在监护的设立、变更和终止问题上，适用被监护人惯常居所地法;对被监护人采取的保护措施，适用具有管辖权的机关所在地法;而在监护人的责任问题上，适用被监护人惯常居所地法。
【关键词】 内地;香港;未成年人监护;法律冲突;协调
“无证儿童”案、“双非儿童”案发生后，引发了大量涉港儿童监护及抚养争议的案件。由于内地与香港属于两个独立的法域，香港原有的法律得以保留，且分别受大陆法系与普通法系的影响，这就不可避免地会导致两地之间有关未成年人监护法律发生冲突。
一、两地有关未成年人监护法律的冲突
1、关于监护的设立、变更和终止
父母是未成年子女的当然的法定监护人，对未成年子女，父母双方享有同等的监护权。在内地，父母分居或离异，其监护人的资格不受影响，除非一方或双方作为监护人对未成年子女有犯罪行为、虐待行为或者对该未成年子女明显不利;如果父母有正当理由不能亲自履行监护职责时，他们可以将监护职责部分或全部委托给他人，但父母仍为法定监护人。但是，香港法律规定不同，夫妻可以在婚后分居期间订立协议放弃其中一方对未成年子女的全部或部分的监护权，除此以外，不允许父母双方在健在时，双方达成协议或者与第三方达成协议放弃其对未成年子女的监护权。
另外，香港高等法院有权以“维护未成年人的利益”为由，随时罢免由未成年人的父母遗嘱指定的任何监护人或者其他已合法获得监护权的任何人士以及由地方法院指定的监护人，进而还可以重新指定其他人士代替被罢免的监护人，他可以行使对该失去父母的未成年人的监护权，但通常都附以条件禁止带未成年人离开香港，除非事先取得法院同意。
2、关于监护人的职责
父母双方都有看管和抚养未成年子女的权利和义务。这种权利义务应当一直延续到子女成年以后，并且它也不会因父母婚姻关系的解除而免除。即使父母一方或双方被取消监护权，也并不意味着其应享有并承担的其他权利义务（如负担抚养费）也一并被取消。根据我国《婚姻法》第36条第2款规定，夫妻离婚后，双方仍有抚养和教育子女的权利和义务，这种权利义务不以双方离婚而解除。
但是，根据香港法律，父母对未成年子女的权利则更大，甚至包括决定子女居于何处、由何人管教、应接受什么教育以及宗教信仰。但是，权利与义务是一致的，父母在享受权利的同时，也要承担更大的责任和义务。根据香港《未成年人监护条例》的规定，如果未成年人的父母或父母任何一方没有获得对该未成年子女的监护权，未获得监护权的一方或双方应当向获得监护权的一方、其他获得监护权的人士或者监管该未成年人的社会福利署署长缴付一笔款项（可以一次性整付，也可以分期缴付），并定期缴付对该未成年人的抚养费。
3、关于监护人承担的法律责任
我国《民法通则》第18条第3款规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任;给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”根据该规定，如果因监护人管教不严，被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。
但是，按香港法律，未成年人通常可以非常年轻作为答辩理由而不对自己所订立的合约负责，法律也不容许为了间接强使履行其合约而向高等法院提出未成年人违约的诉讼。只有十分独立的过错而不是合同本身所预期的利益受损，当事人才可向高等法院诉请未成年人承担赔偿责任。对于未成年人的民事侵权，根据香港法律规定，满7岁的未成年人便要对其侵权行为负责任，其父母或其他监护人不需要代为负责，除非曾明确地允准或指使该未成年人这样做。[1]
二、两地有关未成年人监护法律冲突的协调
监护制度是为了保护被监护人的利益而设置的，由于被监护人未成年或者一般行为能力上有欠缺，各国法律大都以被监护人的属人法作为有关监护问题的准据法。在《涉外民事关系法律适用法》颁布前，我国主要根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第190条规定适用监护的法律。该条规定“监护的设立、变更和终止，适用被监护人本国的法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。”因此，在监护问题上首先适用被监护人本国法，这与大陆法系国家的做法基本一致。但是，如果被监护人在中国境内有住所，我国法律就只能适用被监护人的住所地法，而不再适用被监护人的本国法。显然，这一规定比大陆法系国家的规定更进一步，不再局限于本国法，而是将被监护人的本国法和住所地法有机结合起来，突出了住所地的利益。
但是，香港地区仍然适用英国的监护法律。英国在监护问题上则是从管辖权入手的。一般说来，如果未成年人在英国，即使他的住所在国外并且在英国也无财产，或者未成年人是英国国民，即使他不在英国，或者未成年人在英国有惯常居所，即使他是外国国民并且不在英国，英国法院都可以行使管辖权。如果英国法院对某一涉及监护的案件有管辖权，不论当事人的本国法或住所地法如何，它便只适用英国法。此外，英国法将首先和首要考虑子女利益的原则作为有关监护问题的重要原则。根据1971年英国《未成年人监护法》第1条规定，在法院诉讼中如果涉及未成年人的监护或扶养，或涉及对未成年人所有的财产及为其设定的信托财产的管理，法院首先考虑未成年人的利益。但是，住所在国外的父母对于英国境内属于其未成年子女的动产的权利，由其住所地法支配，但要由英国法院自由裁量。不过，上述制度不适用于位于英国境内的不动产。[2] 香港法律与英国法律是一脉相承的。根据香港《未成年人监护条例》第26条的规定，即使法律程序中的任何一方并非以香港为居籍，该条例赋予法院的司法管辖权仍可行使。可见，在监护问题上，香港并不以当事人的惯常居所为连结点，只要香港法院可以行使管辖权，它就会适用香港法律。
笔者认为，对于两地监护制度的法律冲突，适用被监护人本国的法律是不可取的。这是因为，无论是内地人士还是香港人士，都是具有中国国籍的公民，以国籍为连结点明显不符合“一国两制”的原则。在此，我们不妨借鉴《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作海牙公约》。该公约在管辖权问题上确定了儿童惯常居所地国家行使采取保护儿童措施的管辖权，同时允许离婚法院地国家和其他有最密切联系的国家可以行使补充管辖权，在保护儿童措施的法律适用问题上适用法院地法，而对父母责任的法律适用问题上则适用儿童惯常居所地法。结合我国《涉外民事关系法律适用法》第139条的规定，未成年人监护适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。因此，可以对我国监护制度的冲突规范进行修改，可以将监护关系分成三个方面：在监护的设立、变更和终止问题上，适用被监护人惯常居所地法;对被监护人采取的保护措施，适用具有管辖权的机关所在地法;而在监护人的责任问题上，适用被监护人惯常居所地法。
【参考文献】
[1] 董立坤.中国内地与香港地区法律的冲突与协调[M].北京：法律出版社，2004.211.
[2] J.H.C. 莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法[M].北京：中国大百科全书出版社，1994.634.
【作者简介】
唐卫华（1978-）男，江苏盐城人，盐城师范学院法政学院讲师，研究方向：国际私法.