中图分类号：C829.22
文献标识码：B文章编号：1008-925X(2012)07-0077-02
作者简介：颜林潇（1985-），男，汉族，河北人，大连海事大学法学院10级法律硕士（非法学）；方阁（1988-），男，汉族，湖北十堰人，大连海事大学法学院10级法律硕士（法学）
摘要：
本文从共同海损的定义出发，介绍了共同海损制度的历史和现状。然后以《鹿特丹规则》关于共同海损和承运人责任制度的规定作为切入点，具体阐述了《鹿特丹规则》因取消航海过失免责和延长承运人责任期间的规定对共同海损制度和共同海损理算造成的影响，最终得出结论，《鹿特丹规则》并未改变现行共同海损制度和理算规则的适用，但却通过加重承运人责任而冲击了共同海损制度。
关键词：共同海损；航海过失免责；鹿特丹规则
《鹿特丹规则》在当前已经成为航运界的一种趋势和标志，它代表了统一的航运国际公约的一个新的发展历程。特别是，在新公约下明确取消航海过失免责，承运人的责任大为加重，长久以来船方和货方的利益平衡被新的利益形式所取代。原有的许多海商法制度也将因此受到重大的，甚至是本质上的冲击和影响。
本文就将从共同海损，这一海商法最古老而又最具有活力的制度出发，讨论《鹿特丹规则》对共同海损制度、共同海损理算的具体影响。
1共同海损的概念
“海上货物运输是一项将诸多不同独立利益联系在一起的一个‘共同冒险’（common adventure）中的事业”［1］
。在这样的多方利益如此紧密联系的“海上冒险”事业中，共同海损制度无疑是最能体现风险与利益在所有各方之间共同分担和分享特点的制度。在长期的发展过程中，共同海损制度经历了由朴素到成熟的历程。无论是考量古老的《罗德法》（Lex Rhodia），还是现代各国海商法律关于共同海损制度的规定，共同海损制度“不仅一直被公认为最古老的航海惯例之一而得到普遍遵循，也为近代和现代各国海上立法所一致承认。”［2］法律上的公平原则一直是它赖以存在和发展的基础。
广义上的共同海损是指共同海损法律制度。它由共同海损行为、共同海损损失（包括共同海损牺牲和共同海损费用）、共同海损理算、共同海损分摊、共同海损追偿等内容构成。狭义的共同海损是指海损的一种，亦称为共同海损措施或者共同海损行为（General Average Act）［3］。
人们一贯倾向于认为，即使共同海损分摊的权利在法律中有所提及，或者对此作出了时间上的限制，但该权利并不是法定的，而是“普通”海商法的产物［4］Grier法官在Barnard v. Adams［5］一案中的论述可以认为是一般共同海损的构成要件：
“共同的危险，是指船舶、货物和船员共同面临的危险；此项危险迫在眉睫，除非自愿让部分财产遭受损失，否则将‘不可避免的’使全部财产面临灭失的危险。
为了避免这种紧迫的危险，出于共同的利益，把全部财产面临的危险转移给其中某一特定的部分，而自愿地将其抛弃或者扔掉。为避免共同面临的危险所采取的努力必须成功。”
在综合了1906年英国《海上保险法》，英美国家的权威判例，以及1994年《约克-安特卫普规则》（The York-Antwerp Rules, 下文简称YAR）规则A的各种关于共同海损的定义后，理论界普遍认为，共同海损，是指在同一海上航程中，当船舶、货物和其他财产遭遇共同危险时，为了共同安全，有意而合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用，由受益各方按比例分摊的法律制度。
2《鹿特丹规则》下的共同海损制度
2.1规则与共同海损法律以及合同中有关共同海损的约定之间的关系。
《鹿特丹规则》对承运人责任制度做出了较大调整。总体而言，其加重了承运人的义务和责任。与共同海损相关的条文散见于规则的第四章和第十七章。
单从法律适用和法律制度关系的角度考虑，《鹿特丹规则》并不管辖共同海损。事实上，第84条的规定本身也并未彻底解决“海上货物运输法律”与“共同海损法律”之间的关系问题，尽管它们之间的关系是如此的紧密。两者的连接点在于，对于共同海损下“承运人的过失”，是否应当依据海上货物运输合同法律来确定。
对这一问题的不同回答，取决于不同国家对海上货物运输法律制度与共同海损法律制度关系的认定。英国等大多数国家认为，“承运人的过失制度”既是海上货物运输法律制度的一部分，又是共同海损制度的一部分，两种法律制度之间并不是完全独立的。海上货物运输合同法律中对 “承运人的过失”的规定，即构成了共同海损制度下“承运人的过失”的范围。其中前者的规定具有先决性，一旦其关于承运人的责任制度发生变化，使得“承运人的过失”的范围发生改变，则此种改变对共同海损法律制度也将必然产生影响。而美国的判例法则始终认为，共同海损法律完全独立于海上货物运输合同法律，后者并不能被当然的用以决定前者的任何内容。在海上运输合同法律下认定的“承运人的过失”并不一定在共同海损法律下被认定是过失；除非承运人在合同或者提单中明确加注相应的条款，如“新杰森条款”，否则不能享受他希望获得的，那些在海上货物运输法律下可以享受法定免责的“过失”。
共同海损作为一项独立的法律制度，其理算一般作为合同或者提单条款应当遵循合同自由和意思自治原则。对于当事人而言，选择与共同海损行为或者共同海损理算有实际联系的法律，往往使得共同海损理算是可预见的、明确的和准确的。在共同海损制度并没有统一的国际公约规制的今天，对共同海损分摊责任及追偿的原则性基础，即“承运人的责任”进行公约的直接规定是不切实际的，这依然应该国际私法应当解决的问题。从这个角度来看，《鹿特丹规则》第84条是合理的和可操作的。它并没有通过改变共同海损理算规则适用使现行的共同海损制度发生实质性的改变。
2.2《鹿特丹规则》下取消航海过失免责对共同海损的影响。以“《鹿特丹规则》对承运人责任的规定同样适用于共同海损法律制度”这一拟定为前提，本文论述如下。
考虑到共同海损的请求权是“从海法发源并得到其权威性的”［7］，既可以是货方对船方的共同海损分摊请求权，也可以是船方针对货方的共同海损分摊请求权。这两种请求权在权利上表现为“相互性”，货方为分摊损失而对船舶的请求权往往比船方对货方的分摊请求权有力的多，这也恰恰是共同海损制度设立最初的意义所在。但是，实践表明，现代共同海损行为，绝大多数都是船舶的行为，由此而产生的分摊的权利，对船舶比对货物更有利，现在的共同海损主要是船舶的原则［8］。这在一定程度上偏离了共同海损的最初目的。
《鹿特丹规则》规定航海过失免责，意味着货方有权拒绝分摊船方支付的共同海损费用，或者船方有责任就货方遭受的共同海损分摊予以赔偿，换言之，船东将不能再就船长或者船员的航海过失而引发的共同海损事故要求货方分摊其损失，并给予了货方在船方试图要求货方分摊此种损失时，以船方存在过失由进行抗辩的权利。可以认为，这在实质上增加了发生共同海损事故时货方可能的在法律上、行为上的优势地位。“诸如船舶搁浅、船舶碰撞等目前最常导致共同海损损失的事故，在新公约下，将很难再涉及共同海损分摊责任（保险人所承担的共同海损赔偿责任除外）”［9］。
这意味着 “共同海损”正在逐渐回归制度的最初意义，使货方获得更充分的赔偿。但是，同样是因为航海过失免责的取消，船方的共同海损请求所能带来的经济意义正在消失。在发生航海过失的情形中，船方在新规则下试图通过要求货方分摊共同海损而减少自己损失的努力将变得“异常困难”，不能获得共同海损理算的风险必然增加，船舶的赔偿风险和运营成本也大大提高。不仅共同海损的调整的损失范围大大缩小，法律上共同海损的天平也将有可能向货方倾斜。
2.3《鹿特丹规则》下适航义务延长对共同海损的影响。
取消航海过失免责，特别是驾驶船舶的过失免责，实行完全过错责任制，必然导致的另一项承运人义务的变化，就是承运人的适航义务延长。根据规则第14条的规定，承运人必须在开航前、开航当时和海上航程中谨慎处理，以保持船舶适航的义务。这里将承运人的适航义务延长至船舶的海上航程中，无疑是对承运人适航义务的加重。连续的适航义务对承运人而言不仅苛刻，而且难于准确把握航行中船舶所谓“适航”（seaworthy）的标准。这从根本上影响到“承运人与货方或者更准确地说是其保险人之间的风险分担”“它给承运人带来了更大的风险，并因而增加货物运输总费用的比例，有可能导致承运人以提高运费的形式将相关费用转嫁” ［10］。
在更多的情况下，适航义务的延长将会使得，在遭遇某些航程中的共同危险时，为了共同安全或共同利益，承运人的共同海损行为将有可能被法院视为是一种为了维持或者恢复船舶的适航状态而必须履行的一种义务，而并非共同海损下的损失或者牺牲。这不仅压缩了共同海损“利害共同体说”的生存空间，也从本身挑战了传统理论中共同海损的适格要件。
其次，船舶在航程中的适航义务与开航前和开航当时的适航义务是有区别的。后者的适航义务是长期以来航运实践所认可的，是严格的适航义务，船舶的适航条件是完整而严苛的；而航程中的适航义务则不同，它所指的适航应当是为了维持航行和共同安全的最低需求所要求的船舶适航条件，否则，这样的适航义务是无法完成也是无法证明的。另外，规则在适航标准的措辞上依然使用了“谨慎处理”（due diligence）这样的字样，同样证明了承运人/船东在航程中的适航义务，是一种“非绝对”的适航义务。法定的适航标准仅限于承运人“谨慎处理”即可。即承运人没有义务采取超出谨慎处理范围之外的措施。在承运人无过失的情况下，超出“谨慎处理”而同样是为了保持船舶安全的合理行为，在符合共同海损要件的情况下，应当被视为共同海损行为，所带来的牺牲和损失同样可以参与共同海损的理算和分摊。
2.4《鹿特丹规则》下共同海损的理算。
正是由于出现了上文所论及的《鹿特丹规则》对共同海损制度本身的影响，共同海损在理算方面也会出现一些新的问题有待解决。最主要的表现就是“过失责任”和“共同海损”理算的矛盾会更为突出。具体表现为以下两个方面：
2.4.1因航海过失所引起的共同海损的理赔时间将延长。取消航海过失免责，承运人即对各类货损货差负推定的过失责任。虽然取消航海过失免责与否并不影响共同海损理算，但在理算后理赔的过程中，承运人必然会设法证明自己无过失；相对的，货方也必会设法举证以否认承运人无过失的抗辩，过失责任的确定往往就会成为一个漫长的过程。共同海损的理赔时间也会相应的延长。
2.4.2因航海过失所引起的共同海损的理算需求减少。在发生当事方不可免责的过失所引起的共同海损的事故下，过失方的海损分摊请求是可以遭到拒绝的；或者，在无过失方已经对损失分摊了的情况下，仍然可以依据合同或者侵权向有过失方追偿。因此，由于一方当事人不可免责的过失造成共同海损的情形下，共同海损是达不到分散风险这一目标的，其理算和分摊显得实在多余。一旦最终认定共同海损的当事方是因为其不能免责的过失导致海损事故发生时，花费大量精力、时间和财力编制的理算表，除了能够作为船东向保赔协会索赔货方拒赔的共同海损分摊金额的依据外，别无它用。因航海过失所引起的共同海损事故下，承运人/船东不能获得共同海损分摊的风险必然增加。因而，共同海损的理算案件会大幅减少，承运人不再要求进行共同海损理算的趋势也会进一步增加。更多的情况下，也许共同海损理算作为一种制度上的形式意义要渐渐的大于其实际能带来给当事人的经济利益。
因此，《鹿特丹规则》下，共同海损理算制度面临的是一次新的考验，如何在规则下利用共同海损的合理内核平衡船方、货方、保险人以及其他第三人的利益，必然将会是共同海损制度发展的方向和趋势之一。
3结语
仅从国际私法意义考量，《鹿特丹规则》并未对现行共同海损制度作出实质性的改变，它也未彻底解决“海上货物运输法律”与“共同海损法律”之间关系的结构性问题。但经济利益的角度出发，《鹿特丹规则》规定取消航海过失免责加重了承运人的责任，打破了在原有的共同海损制度下船货双方利益平衡。共同海损，这一古老而又富有航海特色的制度，正在现代追求经济利益和效益的时代中渐渐显得力不从心，也在一定程度上偏离了制度最初的旨意［11］。但是，共同海损制度在《鹿特丹规则》下依然能够发挥诸如海上减损、分摊风险等现行海上保险制度难以替代的作用。我们期待着，共同海损制度在新的经济环境下能够有新的内容，新的发展。
参考文献
［1］［加］威廉泰特雷（William Tetley）著：《共同海损优先请求权》，载《海商法研究》，总第3辑，法律出版社，2001年1月第一版，第215页
［2］ 胡正良主编，韩立新副主编：《海事法》，北京大学出版社，2009年6月第一版，第254页
［3］“关于‘狭义共同海损’和‘采取共同海损行为的主体理论’”参见 胡正良主编，韩立新副主编：《海事法》，北京大学出版社，2009年6月第一版，第254页，第295页
［4］对于此部分的论述，参见 ［美］吉尔摩（Gilmore, G.），［美］布莱克（Black, C. L.）著，杨召南等译：《海商法》，中国大百科全书出版社，2000年2月第一版，上册，第330页。
［5］51U. S.（10 How. 270, 8150）.
［6］关于此段中共同海损各国制度的规定，参见司玉琢，韩立新主编：《<鹿特丹规则>研究》，大连海事大学出版社，2009年12月第一版，第589页~第590页
［7］1856年Dupont v. Vance案法官的判词：“共同海损的权利不是仅依赖于共同冒险各方的默示合同，而是依赖于公认的海法”
［8］［美］吉尔摩（Gilmore, G.），［美］布莱克（Black, C. L.）著，杨召南等译：《海商法》，中国大百科全书出版社，2000年2月第一版，上册，第333页
［9］司玉琢，韩立新主编：《<鹿特丹规则>研究》，大连海事大学出版社，2009年12月第一版，第373页
［10］林青涛：《UNCITRAL<运输法公约草案>规定的承运人责任制度及对我国国际航运的影响之研究》，载上海海事大学海商法研究中心编，《海大法律评论2007》，上海社会科学出版社，2008年11月第一版，第104页~第105页
［11］田田：《简论共同海损法律制度存在的基础》，载中国涉外商事海事审判网，https:///