【摘 要】国际商事惯例作为国际商法的主要渊源，具有长期反复实践、得到普遍遵守以及法律确信的特点，其表现形式包括成文的惯例和不成文的惯例。在法的效力等级上，国际商事惯例的效力等级次于我国加入或缔结的国际条约以及我国的制定法。
【关键词】国际商事惯例；效力；适用
随着不同地区之间的商事贸易的发展，一些发展于商人内部、反映商事贸易关系的商业惯例和习惯逐渐形成。在当代，这些惯例弥补了国内法在调整国际商事关系中所反映出来的不足，发挥着不可替代的作用。这就使得研究国际商事惯例这一国际商法（或者说商人法）的法律渊源成为必要。本文仅针对其的法律效力与适用规则来进行论述。
一、国际商事惯例的概念
（一）国际商事惯例的含义
对于国际商事惯例的含义，国际法学界向来争论不断。以我国学界的理论观点为角度，国际贸易法领域的学者通常认为：“国际贸易惯例是形成统一的国际贸易法的另一个重要渊源。成文的国际贸易统一惯例是由某些国际组织或某些国家的商业团体根据长期形成的商业习惯制定的。这些统一惯例虽然不是法律，不具有普遍的拘束力，但是，按照各国的法律，在国际贸易中都允许当事人有选择适用国际贸易惯例的自由，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对当事人就具有拘束力。”韩德培教授则认为：“国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范。”而我国国际公法学者王铁崖教授则认为，惯例一词有广义和狭义之分，广义的惯例应当包含习惯在内。通常外交文件上所称的惯例，既包含已经具有法律拘束力的“习惯”，亦包含尚未具有法律拘束力的常例、通例或惯常做法。狭义的“惯例”则专指尚未具有法律约束力的常例、通例等。
各国立法上，英美法系与大陆法系的立法亦有不同。英美法系的代表性观点认为，国际商事惯例是“应用极为广泛的、凡从事国际贸易的商人都期待着他们的合同当事人能够切实遵守的商业习惯性做法和标准构成”。或者如《美国统一商法典》中所述：“贸易惯例是指任何习惯做法或交易方式，只要该做法或方式在某一地区、某一行业或某类贸易中得到了经常遵守，提而使人们有理由相信它在当前交易中也会得到遵守”。而反观大陆法系，大多数大陆法系国家在国际商事惯例（或者说惯例）的问题上仅是提及其作用，对于其构成条件则没有明确表明。这现象反映在这些大陆法系国家的立法中。例如，《德国商法典》第346节规定：“在解释商人之间的作为或不作为的意义与效果时，应充分考虑到商业交往中适用的惯例与习惯。”法国、西班牙等大陆法系国家的立法上也有相类似的规定。从国际条约的角度，《联合国国际货物销售合同公约》指出国际商事惯例应当包括“广泛地为人所知”和“经常遵守”。《国际法院规约》第38条则如此定义：“国际惯例作为通例之证明而接受为法律者”。即国际惯例指在国际交往中逐渐形成的具有普遍的法律效力的通例或惯行。
综上所述，国际商事惯例的构成要件可引申为以下几点：
1. 自发性与明确性。国际商事惯例源于国际贸易交往的不断发展，是在长期反复的实践中逐步形成的，在某一特定行业领域内的习惯性做法或行为。其往往是由社会性的商业团体、学术团体整理或编纂成文。在这些国际商业团体或学术团体的努力下，以往杂乱无章的商业习惯或做法被固定成文。这一点首先反映在《国际贸易术语解释通则》中（此通则普遍适用于国际商事交易往来并被公认为是国际商事惯例的一种）。举例来说，以FOB条件成交的国际货物买卖中，买方如未能依合同约定安排运输和保险，则不能以卖方未在合同规定的交货期间内准备好载货船舶而使买方蒙受损失为由要求卖方承担违约责任。
2. 普遍性与经常性。这可被视作是国际商事惯例的基本构成要件。此要件主要体现在《联合国国际货物销售合同公约》第9条：“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”因此，笔者认为，判断一个习惯或惯常做法是否为国际商事惯例，其首要条件是此习惯或惯常做法应被从事国际商业交往的同类贸易当事人广泛知晓。如果某一习惯或惯常做法并不能为其他行业的当事人或同类行业中其他类别的合同的当事人所知，则不能被认为是一项国际商事惯例。此外，还须能为特定当事人经常遵守。特定领域当事人的长期反复适用与遵守，是构成国际商事惯例的客观基础。这种由“行为反复”而发生的“经常遵守”，使得当事人有了自己应该“按此惯例行事”的责任感以及对对方当事人也应该“依此惯例”的“合理预期”。但在社会实务中，惯例的“普遍性”和“经常性”如何证明的问题往往是争议的焦点。由于“经常性”这词本身就是一个抽象性的概念，从而使得理论上无法确定一个具象的且可操作的标准让它可以被“衡量”。故而，笔者认为不妨将这两者的关系类比为充分必要条件：即既可由某一国际商事惯例的“广泛适用”来论证该惯例得到了“经常遵守”；也可由某一惯例的“经常遵守”来论证此惯例被“广泛使用”。
根据上述各国理论与立法上针对国际商事惯例所做的解释以及由此引申得出国际商事惯例的构成要件，笔者认为，国际商事惯例是指：在国际的商事贸易往来中形成的，为交易当事人所承认并经常遵守的、未成文的、具有一定普适性的惯常做法或习惯。
（二）国际商事惯例的性质
研究国际商事惯例的性质，首先需明确国际商事惯例与商法（或商人法）的关系。英国著名国际贸易法学者施米托夫曾言：“国际贸易自治法的渊源为国际立法，即各国所采用的国际公约和示范法，以及国际商业界在诸如国际商会和联合国欧洲经济委员会等各国际组织的帮助下制定的国际商业惯例。”而法国学者戈德曼则认为，商法是由国际条约、成文的惯例、法律原则、国际商事仲裁裁决以及跨国公司内部制定的公司章程所组成的具有自治性意义的商事法律体系。
1. 国际商事惯例的法源性质。对于此问题，国内外观点争论不一。首先，在国际法领域，以施米托夫为代表的肯定派认为跨国法是在与国家无原则性利害关系的选择性的法律的不同范围内，在不同国家制度中发展起来的调整平等当事人之间关系的统一法。另一方面，根据施米托夫的观点，若当事人没有在他们的合同中引用或经双方合意选择适用某项国际贸易术语，又或者该国际贸易术语没有被国际条约或公约所采纳，则不具有法律拘束力。换句话说，某种商事惯例以调整从事国际商事活动的当事人之间关系的规范形式而存在，且经过了双方当事人的合意，则可认为该惯例具有一定的法律效力。与此相反地，持否定论的学者则认为，在特定行业共同体的成员之间，虽在实际上也承认其所属共同体的惯例具有法律的强制性，但涉及到分析惯例的法源地位时，不能将所谓的‘国际惯例’视作当然地具有法源的地位。其次，在国内，以国际法学家徐国建教授的观点为例：“现代国际商法的法源包括国际公法、一般法律原则、国际标准合同、合同标准条款、商事惯例、行为法典以及公开发表的国际商事仲裁裁决等。”即国际商事惯例是现代商法的一部分，是国际商法的重要渊源。
2. 任意性与自治性。国际商事惯例来源于特殊的商业社会，此类商业社会的特殊之处在于，其具有一定的自治性。基于商人阶层的自治性特点，由此衍伸而来的国际商事惯例不可避免的具备有一定程度的制裁性。且从商业社会自治的角度来看，它的制裁力不仅源于一般意义所指的“法”，还应包括经济与商业信誉。依照台湾法学家柯泽东先生的观点，国际商事惯例是法律工具之一，而现代商人法则是尚未臻完全的法律体系。
不同于国际公法领域的国际条约和国内立法中的强行性规范，是否受惯例的拘束由当事人自由约定。一般而言，只有当事人在合同中约定适用国际商事惯例，当事人才受国际商事惯例的拘束。从这个角度来说，国际商事惯例反映了意思自治原则。
总的来说，笔者认为国际商事惯例是商人阶层自治的体现，具有解决国际商事纠纷的功能。其在作用上类同于一般意义上的实体法，又与实体法相区别。国际商事惯例作为国际商法的法源之一，具有一定的法律效力。它的适用主要依赖于国际条约的认可或双方当事人的约定。简单地说，国际商事惯例是一种“法外秩序规则”，或称之为“准法律规范”。它具备相当的抽象性、普遍性、权威性甚至一定的制裁性，但又不同于实证法学派所称的“法律”。
二、国际商事惯例的效力
随着全球化紧密进行，法律呈现出趋同性倾向。尽管国际法领域尤其是经济法方面的国际条约日益增多，但基于社会意识形态等各方面各国仍存在差异，国家主权依然在国际合作或冲突中占据主导地位。迄今为止，国际上仍没有出现“超国家法”。而如前所述，国际商事惯例仅是“准法律规范”，即不能直接产生实证法意义上所称的拘束力。国际商事惯例要取得直接的法律效力，必须经过国家的认可。也就是说，在行使自由裁量权时，应当考虑贸易惯例。这里所指的贸易惯例，是指对于国际商事活动而言，应当包括国际商事惯例。
（一）取得方式
国际商事惯例的法律效力的取得方式一般有直接取得和间接取得两种。其中，国际商事惯例的效力取得的最主要的方式是通过当事人合意选择适用从而间接取得。这种效力取得的方式的理论基础是意思自治原则。此原则即意思自治原则是民法的“帝王条款”，其思想来源于“私法自治”的理念。在国际合同领域，此项原则已被各国普遍承认并上升为商事往来的基本法律原则。这表明，如若当事人通过双方合意选择了某一国际商事惯例为他们的商事合同的准据法，这一惯例就会获得法院地国或仲裁地国的法律承认，并间接地因为这种合意选择而被赋予法律效力。例如，《国际货物买卖统一法》中规定：“当事人须受他们已明示或默示地表示要适用于其契约的惯例的约束，并须受他们之间已确立起来的任何习惯做法的约束。”另外，《联合国国际货物销售合同公约》中也规定：“只有当事人明示或默示同意的惯例才对当事人有拘束力。”
国际商事惯例取得法律效力的另一种方式是直接取得，即不以当事人协议为条件而是直接通过国内立法或国际条约赋予国际商事惯例以法律拘束力。纵观各国立法，以法国为代表的国家在其本国法律中明确规定可以适用国际商事惯例。如法国1981年《民事诉讼法典》规定：“仲裁员应当根据当事人选择的法律规则决定争议。无此选择的，仲裁员应依其认为适当的法律规则决定争议。在所有情况下，仲裁员都应考虑贸易惯例。”该条赋予了当事人选择法律的权利。同时，该条亦认可了在当事人未合意选择准据法的情形下，仲裁员可以选择适用其认为适当的法律的权利。与之相似的法律规定还有《日本商法典》第1条：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法，适用民法。”以及《瑞士民法典》第1条：“本法无相应规定时，法官应依据惯例。”
而在国际条约方面，如《国际货物买卖统一法》，则直接认可了国际商事惯例的拘束力：“当事人还须受一般人在同样情况下认为应适用于契约的惯例的拘束。”而1980年颁布的《联合国国际货物销售合同公约》的第8条第3款规定：“在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考虑到当事人之间确立的任何习惯作法、惯例和当事人其后的任何行为，”从而直接认可了国际商事惯例的法律效力。
（二）法律效力的表现形式
国际商事惯例的表现形式，取决于国内法和国际条约的相关规定。具体而言，各国国内法和国际条约的规定可分为以下三种情形：
第一，赋予国际商事惯例以契约的效力。所谓契约的效力，指国际商事惯例有且只有在当事人双方合意选择了国际商事惯例为准据法时才对当事人双方发生法律上的拘束力。即国际商事惯例的法律效力源于当事人选择该惯例的合意。这是相对于法律所具备的强行性效力而言的。1980年的《联合国国际货物销售合同公约》第9条便是赋予国际商事惯例以契约上的效力的典型。这种契约性的法律效力往往是通过国内法和国际条约对当事人意思自治原则的承认而被国内法和国际条约间接赋予的。
第二，与前文所述的契约性的效力相对，如果国家通过立法承认国际商事惯例具有普遍约束力，则表明该国际商事惯例取得了强制性的法律效力。如在西班牙的立法中，立法者将《国际贸易术语解释通则》移植到其内国法中，由此使得《国际贸易术语解释通则》获得了与国内法地位相当的法律效力。基于此，国际商事惯例的法律效力不再需要通过意思自治原则而间接获得，而能够直接依据内国法的法律规定直接获得。换言之，在此类情形下，当事人之间的合意与已经取得等同于内国法效力的国际商事惯例之间无必然联系。
第三，在有关国内法和国家缔结或参加的国际条约对有关事项未作相应规定的情形下，适用国际商事惯例。即所谓的替补性效力。如我国《民法通则》的第142条第3款所列规定。在这里特别要指出的是，不能因国际商事惯例的替补性效力而否认国际商事惯例的强制性效力的存在。这两种效力的区别在于，替补性效力的存在受到法定程序的顺序限制，而强制性效力的适用则不在法定程序的顺序限制之列。
（三）国际商事惯例的效力位阶
一般而言，只有当事人协议选择才对当事人具有拘束力。但其法律效力明显要低于强行性国际条约所做的具体规定。故此，在同一法律冲突中，若国际条约条款与国际商事惯例同时存在，则国际条约或条款优先适用于国际商事惯例。其次，针对国际商事领域中的任意性国际条约条款，当事人的合意与公约不一致的，优先适用国际商事惯例即当事人合意。这体现在1964年《国际货物买卖统一法》的第9条第2款：“在同样的情况下，他们也受一个通情达理的人通常所适用的惯例的约束，当事人另有规定者除外。凡本法与惯例有抵触者，优先适用惯例。”即当公约的规定与当事人协议或推定其协议适用的惯例不一致时，依惯例。
三、国际商事惯例的适用规则
适用国际商事惯例时，应当分成当事人约定和当事人未约定这两种情形来分别进行判断与选择适用。另外，基于国际法意义上的国家主权原则，本文在此仅援引中国内国法来分析中国立法上关于涉外商事案件中有关国际商事惯例的适用问题。
根据我国《民法通则》第150条所指的公共秩序保留原则，适用国际商事惯例时，应当首先考察判断该惯例是否与我国的社会公共利益相冲突。当事人约定适用国际商事惯例的情况下，法院或仲裁庭应当依照“意思自治”原则，并按我国《民法通则》第145条第1款之规定优先选择适用经双方当事人合意的国际商事惯例。至于当事人没有明确约定的，则：争议事项既属于我国法未曾规定的情形也属于我国缔结或参加的国际条约未规定的情形，或者我国在缔结或者参加该国际条约时予以保留的，可以选择适用国际商事惯例。
尽管依照《民法通则》第142条第3款的内容来看，是“可以”适用国际商事惯例而非“应当”适用国际商事惯例，但由于该条款的立法前提是判断选择适用的某一国际商事惯例是否与我国的“社会公共利益”相悖，且国际商事贸易往来就其本质而言当属于国际私法或者说属于国际经济法范畴，故由此得出结论：若该国际商事惯例没有与我国公共利益相悖，则应当适用该国际商事惯例。
参考文献
[1] 沈达明，冯大同编著.国际贸易法新论[M].法律出版社， 1989.
[2] 韩德培主编.国际私法（修订本）[M].武汉大学出版社， 1983.
[3] [英]施米托夫.国际贸易法文选[M].赵秀文译.中国大百科全书出版社，1993.
[4] 张锦源.国际贸易法（第五修订版）[M].三民书局，2001.
作者简介：陈虹帆（1993.10- ），女，湖南长沙人，研究方向：国际商业法。