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    国内仲裁机构规则中的临时措施研究

    来源:六七范文网 时间:2023-06-02 04:45:05 点击:

    摘 要 “临时措施”(Interim Measures)是国际商事仲裁程序中一个重要的理论与实践问题。本文通过分析比较各国仲裁庭临时措施制度以及其主要执行地法院的立法,阐述了目前在我国两大国际仲裁机构——上海国际仲裁中心和中国国际经济贸易仲裁委员会2014年所颁布规则中临时措施的积极意义,深入剖析了目前我国国内仲裁机构规则中初现的临时措施特点与现存“瑕疵”,论证了加快《仲裁法》等相关法律法规修订的必要性,并提出了中国法院在执行仲裁庭临时措施的过程中应该更加尊重国际通行标准、切实完善我国国际商事仲裁制度、促进国际仲裁在中国的长远发展等相应对策。

    关键词 自贸区 仲裁规则 临时措施

    基金项目:本文系2014教育部人文社科青年课题上海自贸区投资促进与保护法律制度研究(14YJC82004)阶段性研究成果。

    作者简介:商舒,上海财经大学法学院,中国(上海)自由贸易试验区协同创新中心。

    中图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2015)02-106-04

    随着仲裁越来越成为国际商事实践中最受欢迎的争议解决方式,世界各地的仲裁机构都在出台新规,完善和充实自身制度,试图在日趋激烈的竞争中脱颖而出。虽然《中华人民共和国仲裁法》颁布已20余年,中国境内的仲裁机构在国际商事仲裁舞台中却远未取得应有地位。2014年5月1日,由上海国际仲裁中心颁布的《中国(上海)自由贸易区仲裁规则》(以下简称“《自贸区仲裁规则》”)正式开始施行。同年11月4日,中国国际贸易促进委员会(以下简称“贸仲”)修订并通过了《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015版)》(以下简称“《贸仲2015规则》”),修订其2012版规则,于近起施行。全国两大受理国际商事仲裁案件的仲裁机构在同年度先后大幅度修改现有仲裁规则,又不约而同地在规则中引进了临时措施和紧急仲裁的相关概念,是中国商事仲裁制度的重要制度革新 ,对于提高仲裁庭自主权,进一步完善规范、透明、高效仲裁环境,推动司法体制改革发展,具有十分积极的意义。然而,由于缺乏有效法律指引,两大仲裁机构在修订相关规则的时候,对仲裁庭颁布临时措施的授权和规范却不尽相同。本文深入剖析这些在中国机构仲裁规则中初现的临时措施特点与其现存“瑕疵”,以期对完善我国现阶段商事仲裁立法有所裨益。

    一、临时措施的涵义和国际通行做法

    司法意义上的临时措施概念是指司法机关在对案件事实和法律问题进行全面审查并做出终局决定前,因情况紧急而为权利人采取的临时性救济措施。而仲裁中的临时措施是指在争议得到解决之前, 甚至是在仲裁庭组成之前,仲裁委员会或者仲裁委员会委派的紧急仲裁员根据当事人需求做出的诸如临时财产保全,临时证据保全,提前性禁止令等措施,以更好的促进争议的正常解决和仲裁裁决的执行。在国际仲裁理论上,临时措施被视为一种初步的财产权益救济,其内在含义为“一方当事人的权益不应该因为正在进行的非司法程序受损 ”,其主要形式为保护关键证据、维持现状和防止转移财产 。它具有三个显著特点:一是在争议得到解决之前采取,既可以在仲裁程序开始之前甚至在仲裁庭组成之前,又可以在仲裁程序进行之中仲裁裁决做出之前;二是这些措施具有暂时性、临时性、和应急性;三是这些措施的前提是存在着可能给一方当事人造成伤害威胁、或者妨碍仲裁裁决的合理做出及执行的情形下而采取的紧急措施。然而,由于仲裁临时措施指令缺乏司法临时措施所具有的强制性,其执行问题一直困扰者立法者和仲裁学者。仲裁临时措施不仅会遇到在仲裁地强制执行的问题,随着商事仲裁的国际化和跨国公司的财产分布多元化,还经常会牵涉到境外执行的相关步骤。因此,关于仲裁临时措施的理论与实践研究,要结合仲裁机构规则和相关国家的仲裁立法来讨论和理解。

    目前,大部分国家对于仲裁临时措施在立法和实践上有三种情况,一是法律赋予仲裁庭和法院做出临时措施指令的权利,当事人可以在仲裁即将开始前或仲裁过程中选择向仲裁庭或者具有管辖权的法院提交临时措施申请,法院辅助仲裁临时措施的强制执行;二是法律允许仲裁庭直接做出临时措施的指令,法院仅在必要的时候做出形式审查,当事人主要向仲裁庭提交临时措施申请,体现了减少司法干预仲裁的立法目的;三是法律禁止仲裁庭做出临时措施的指令,而法院也拒绝执行仲裁庭做出的临时措施,当事人仅能通过向法院申请而临时保全仲裁过程所涉及的财产证据等。

    (一)仲裁庭和法院都可做出临时措施的裁决或指令:并存权力模式

    在国际仲裁比较发达的国家和地区,仲裁立法通常赋予仲裁庭直接做出临时措施的裁决,并且要求司法机构予以协助,这也是联合国《商事仲裁示范法》 (以下简称“《示范法》”)采取的模式。通常在这种制度之下,当事人可以自由选择向法院或者仲裁庭申请临时措施,而仲裁庭所在地国家通常以立法的方式规定法院在仲裁庭做出临时措施指令后应当给予必要协助。

    《示范法》第17A条规定,“除非当事人另有约定,仲裁庭经一方当事人请求,可以准予采取临时措施。”17H条同时规定,“由仲裁庭发出的临时措施应被确认为具有约束力,并且,除非仲裁庭另有规定,应在遵守第17I条各项规定的前提下,在向有管辖权的法院提出申请后加以执行,而不论该措施是在哪一国发出的。”也就是在《示范法》的框架之下,仲裁庭所做出的关于临时措施的指令,应当被执行地法院所遵守,无论执行地和仲裁庭是否在同一国家。当然,《示范法》同时规定,法院有权命令申请临时措施的一方当事人做出担保,或者对仲裁庭做出的临时措施的指令给予一定的形式审查;如果执行地国法院经审理后认定,仲裁庭所做出的临时措施不符合法院的权限,可以不予执行。《示范法》第17J条也明确规定了法院有权命令临时性措施,法院采取的与仲裁程序有关的临时措施应等于其在诉讼程序方面的权力。

    由于世界上很多国家和地区的仲裁立法都以《示范法》为蓝本,《示范法》的立法呼各国法院尊重和认可仲裁庭对于临时措施制度的权威性,促进临时措施的执行,在协调和统一各国对于仲裁庭临时措施的认识和司法监督等方面起到了非常积极的作用,影响较为深远。例如我国香港为采取联合国《示范法》的地区,因此香港《仲裁法》17条要求法庭协助仲裁庭的临时措施裁决 ;又如瑞士《联邦国际私法规》第183条,在赋予仲裁庭做出临时措施决定的同时,也允许法院为仲裁庭或当事人提供保全措施方面的协助 。

    (二)仲裁庭直接做出临时措施的指令或裁决

    一些国家从仲裁具有排除法院管辖权的效力出发,主张下令采取保全措施的权力排他的或者主要属于仲裁庭。例如,美国是世界上诉讼制度最为发达的国家和地区,而美国法律界对于新型争议解决制度的认识起步却较晚,随着仲裁在美国的不断发展,美国的仲裁规则逐渐加入了关于临时措施的相关规定。例如在美国仲裁协会的规则中第37条中,认为仲裁庭或者紧急仲裁员均有资格裁定临时措施,国际争议解决中心的规则第29条也有类似规定。但是美国的《联邦仲裁法案》之中却未提及法院在支持仲裁庭临时措施的义务或者做法 。纵观美国联邦法庭的相关判例,其体现了由仲裁庭做出临时措施指令的倾向,即美国法院会依据仲裁庭的规则来判断是否给予临时措施,并且给予非常有限的干预。例如,在联邦巡回庭的判例Simula v. Autoliv 和China National Metal Products Import/Export Co. v. Apex Digital 两案中,联邦法庭分别援引瑞士的仲裁法和中国贸仲规则,认为当地法院或者仲裁庭有直接下达临时措施指令的能力,而美国法院因而不能在这些案件上予以协助,所以当事人不得直接向美国法院提起临时措施的申请,因为这是司法干预仲裁的体现。对于在美国仲裁的案件,美国法院的态度比较复杂,但由于大部分在美国的当事人会主动遵守仲裁庭裁决,以避免在之后的程序中给仲裁庭甚至是法院造成负面的影响,所以强制性执行措施的意义比较小 。总体来说,虽然美国有的州的法律支持当事人向法院提起仲裁临时措施的申请,美国法院认为这样的角色应该是被动和从属的 。

    同样,在国际仲裁相对发达的英国,国会颁布的《仲裁法》中也时刻体现着减少司法干预仲裁的倾向性。伦敦仲裁院的仲裁规则第25.1条,除非双方人另有约定,仲裁庭有做出临时措施的裁决能力 。同时,在英国《仲裁法》中明文规定,根据英国仲裁法第41和42条,仲裁庭首次做出的临时措施相当于一种英国衡平法下的强制令,而有直接法律效力因此无需法院强制执行,如果当事人拒不履行这样的强制令,另一方当事人才会向当地法院申请强制执行,而法院不会对仲裁庭强制令的实体进行审查,而仅仅审查其双方当事人是否已经用尽了可选择的仲裁救济,保障了仲裁庭在临时措施指令或裁决方面的权威性,也体现了英国法院避免干预仲裁的倾向 。

    (三)法院直接做出临时措施的裁决

    传统的大陆法系国家,诸如阿根廷、芬兰和意大利,均不支持由仲裁庭做出的临时措施。在阿根廷,虽然仲裁法支持仲裁庭做出临时措施的权力,但是这样的临时措施不仅没有强制性,而阿根廷法院在接到当事人的执行要求时,也经常对这些临时措施进行实体审查,而当地的法院也不支持域外的仲裁庭所做出的关于临时措施的指令或者裁决 。芬兰法律没有明确规定仲裁庭不能做出临时措施,但是明文规定这样的临时措施在芬兰没有强制力 。《意大利民事诉状法典》第818条“临时保护措施”直接规定:仲裁庭本身不得扣押财产,也不得采用其他临时保护措施 。

    二、 我国现行仲裁中的临时措施立法与实践

    我国的商事仲裁,经历了半个世纪的探索与实践。由于中国是大陆法系国家,在仲裁法上的立法倾向保守,因而采取上述的第三种做法,即只允许由法院做出保全等临时措施的单轨制。建国初期当贸仲设立时,在临时规则的建立上采取了并存权力模式。如”贸仲“《仲裁程序暂行规则》(1956年版)第15条规定,“仲裁委员会主席依一方当事人的申请,对同当事人有关的物资、产权等可以规定临时办法,以保全当事人的权利。”但随着新的民诉法不断颁布,贸仲规则也做出了相应修改,删除了其中仲裁庭关于临时措施的相关权利,将裁定权交还了法院。例如贸仲2012规则第21条规定,“当事人依据中国法律规定申请保全的仲裁委员会。秘书局应当依法将当事人的保全申请转交当事人指明的有管辖权的法院”,也就是说,即使当事人若将需求提交仲裁庭,仲裁庭也必须将这样的需求移交给具有管辖权的当地人民法院 。在仲裁庭享有仲裁案件绝对管辖权的情况下,却由法院作出关于保全措施的决定,不仅效率低下,影响着当事人对于仲裁便捷性的需求,同时强烈体现了司法制约仲裁的立法倾向,影响着仲裁庭裁决的独立性。

    随着2012年《中华人民共和国民事诉讼法》的修改,在涉及仲裁的章节对于此类保全措施进行了更为详尽的解释,例如第101条中规定,“利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”以及“人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。”中国《仲裁法》第28条规定,当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。由此可见,中国法律并没有赋予仲裁庭做出有关临时措施的权力,仲裁庭在临时措施的做出过程中只具有从属地位。

    在以往的仲裁实践中,通常有两种情况,一种为选择在中国境内仲裁的当事人选择中国的既有商事仲裁规则,比如贸仲规则,由于其中没有关于临时措施的规定,当事人不会向仲裁庭提出类似申请,但有时中国的仲裁庭也会要求当事人在争议解决之前暂停某些行为,比如要求合资争议各方在争议解决前不得分配利润,对某些不能长期保存的争议产品应当及时作出处理,对有争议的财务账目进行核对与审计,等等 ,但是这样的裁决主要依赖于当事人的主动履行,没有任何强制性,且不涉及关键证据和财产的保全;第二种情况是当事人选择运用中国境内仲裁庭允许的国际规则,例如选择国际商会(ICC)规则等支持具有临时措施的规则,那么如果临时措施涉及中国境内的标的物和证据,虽然当事人选择的规则支持仲裁庭做出这样的指令,但是中国仲裁法的现有框架下法院通常会不予执行这类措施 。

    而对于境外仲裁庭做出的临时措施裁决,中国法院亦不予执行。这是由于中国虽然加入了《纽约公约》并且承认和执行国外的仲裁裁决,但是根据法院和学者几十年来对《纽约公约》的法律解读,通常认为《纽约公约》只要求执行地法院对于关于案件实体的仲裁裁决予以承认和执行 ,而临时措施包括财产保全、证据保全以及禁止令等等,更多的是关于程序上的裁决,不涉及案件实体,所以中国法院惯于援引《纽约公约》不予执行国外的临时措施。近来,由于联合国仲裁示范法17H条修订后,示范法呈现出了明显鼓励各国对于在国外进行的仲裁临时措施持准予强制执行的态度,不少国家和地区的立法已经向这一方向推进,但是中国并通过立法对此进行回应。

    三、两大仲裁机构新规则中的临时措施以及分析

    有趣的是,虽然临时措施在民事诉讼法的修改中未占有一席之地,2014年新颁布的《自贸区仲裁规则》和《贸仲2015规则》却均以临时措施、紧急仲裁的引入作为其规则修改亮点,两者对于临时措施的种类、指令做出主体和执行程序上又各具特点。然而,这样的机制引入能否引发中国现有仲裁法律框架变化,以持续适应国际商事仲裁的独立性和便捷性需要,却值得讨论。

    (一)临时措施的定义和指令程序

    如上文所述,我国的民事诉讼法和仲裁法中均未出现临时措施这一概念。根据现行《民事诉讼法》第100 条及第101条的规定,法院在诉讼开始后,或者诉讼开始前,为保证日后给付判决的顺利执行,可以对当事人争议的财产或者与案件有关的财产依法采取各类强制性保护措施,称为财产保全。同时,民事诉讼法修改后,将“责令作出一定行为或者禁止作出一定行为”和证据保全也纳入了法院可以采取的审结前临时救济 。然而,仲裁法并没有进行相应的修订。因此,根据现有法律体系,对于在中国进行的仲裁,当事人是否可以获得财产保全之外的临时措施救济,以及可以获得哪些临时措施救济,法律均缺乏明确规定。

    而《自贸区仲裁规则》对于仲裁中的临时措施进行了较为详细的定义。根据《自贸区仲裁规则》第18条,当事人所采取的临时措施及包括证据保全、财产保全、行为保全和其他法律允许采取的临时措施。此外,《自贸区仲裁规则》较为详细的规定了仲裁庭制定临时措施的时间、程序和相关担保程序、抗辩权异议,也同时保障了临时措施申请人向对方当事人提出异议和获得救济的权利,例如第22条规定了仲裁庭可以根据临时措施申请的内容要求申请临时措施的当事人提供适当担保,第23条规定临时措施申请的相对方“应在收到临时措施决定3日之内起书面提出抗辩”等等,体现了双方当事人权益制衡的原则。

    在《贸仲2015规则》中,保全和临时措施变成了两个独立的概念 。对于保全,当当事人在大陆地区指定贸仲仲裁时,仲裁庭仍需依照《仲裁法》相关规定将关于保全的申请转交有管辖权的法院。而对于除保全外的其他临时措施,当仲裁庭尚未成立时,规则第23条允许当事人利用紧急仲裁程序要求仲裁委员会仲裁院或者紧急仲裁员“采取必要或适当的临时性救济措施”。然而,对于这类紧急措施究竟意指何物,规则未能明确进行定义,我们只能根据文义推断这类紧急措施是除财产保全外的其他措施,或者可以暂时参照民事诉讼法理解为行为保全之类的措施。由此可见,贸仲2015规则对于临时措施的定义和规范上略显不足。

    (二)关于临时措施的指令主体

    虽然目前的《民事诉讼法》和《仲裁法》并不明确支持由仲裁庭做出的临时措施,在《自贸区仲裁规则》中,采取临时措施的主体却由法院扩展到了仲裁庭,规则规定仲裁庭和法院均有权受理临时措施的申请并做出临时措施的指令,也就是说,提起仲裁前或者仲裁之后,当事人可以选择向具有管辖权的法院或者仲裁委员会申请相关临时措施,也可以请求仲裁委员会协助其向有管辖权的法院提起临时措施申请,再一次明确了仲裁机构的作用,提高了仲裁机构的地位和自治性。

    而根据《贸仲2015规则》,贸仲委特别下设仲裁院承担其仲裁案件管理服务的职能,而贸仲委秘书局则继续承担贸仲委《章程》第十九条规定的公共服务职能。也就是说,贸仲委仲裁院将取代贸仲秘书局承担案件的管理职能,包括就管辖权、仲裁员指定和回避、重大程序事项作出决定等,而秘书局主要承担文书转递等程序性管理服务。据此,根据规则第二十三条,依据中国法律申请保全的将仍然由仲裁委员会将此申请进行转交,而紧急的临时性救济则需要向仲裁院申请。由于贸仲仲裁院主要的功能是案件管理服务,这样的规则设置表明了贸仲2015年规则视临时措施的提起为无关案件实体的程序性要求,再次明确否定了仲裁庭作出保全性临时措施的权利。

    (三)临时措施的执行

    国际上,对于临时措施的执行主要依靠当事人自觉履行。然而,当临时措施需要法院强制执行的时候,这个问题稍显复杂。具体来讲,可以至少分为两种情况。(1)仲裁地执行。当事人选择的仲裁地和案件本身关联性较强的时候,临时措施往往会在仲裁地执行。若仲裁地的法律支持仲裁庭作出此类临时措施,那么仲裁地的法院会支持相应临时措施的当地执行;否则这类临时措施就会面临无法被执行的风险;(2)仲裁地域外执行。由于导致国际仲裁地选择的主要因素为仲裁地的商业便利性、法律环境公正性等因素,当事人习惯于选择与案件无关的地域进行仲裁,使得域外执行在国际商事仲裁实践中相当普遍。在采纳联合国示范法进行仲裁立法的国家和地区,诸如中国香港,域外仲裁庭作出的临时措施可以直接在当地得到法院的强制执行 ;在其他地区,当事人只能尝试通过《纽约公约》强制执行。正如上文所述,大部分法院拒绝将域外临时措施裁定作为《纽约公约》的最终裁决,仅仅通过《纽约公约》执行域外临时措施目前还非常困难。

    《自贸区仲裁规则》的撰写过程中,规则制定人考虑到了中国仲裁的实践情况,因此在其仲裁规则中暗含了国内外紧急措施执行可采取的不同方法。根据《自贸区仲裁规则》第20条,“对于临时措施申请,仲裁委员会将根据临时措施执行地所在国家/地区的有关法律……,转交具有管辖权的法院作出裁定,或提交仲裁庭作出决定”,这样一来,若境外仲裁法承认仲裁庭有权独立作出临时措施,仲裁庭可以按照当地规定直接自行做出书面决定同意或者驳回当事人关于临时措施的决定,无需求助于中国法院,而当地法院会直接执行这样的裁决。而在国内的执行仍由仲裁庭将当事人临时措施的申请转交于具有管辖权的法院,由法院作出裁决 。这样的规则,实际上是在中国法律现有框架下做出的兼容和革新,无形中扩大了仲裁庭的权力。

    《贸仲2015规则》并未对临时措施的执行给予更多的关注。由于在现行贸仲规则下,仲裁机构对于保全等措施主要仍然起一个“转递”的作用,由人民法院作出相应的民事裁定自然也由法院强制执行。至于贸仲规则下不属于保全的其他临时措施,是否能得到人民法院强制执行的司法保障则有待进一步观察。然而,这样的规则也存在着意外。第一,贸仲委在香港设有仲裁中心,而根据香港仲裁条例的规定,紧急仲裁员在香港作出的临时救济(包括保全)决定犹如具有同等效力的法庭命令或指示;第二,在试用《示范法》为基础制定仲裁法律的国家和地区,在香港贸仲作出的临时措施同样可以得到域外法庭的强制执行。然而,《贸仲2015规则》未允许国内分会探索由仲裁庭作出紧急措施的域外执行路径,未免有些遗憾。

    四、 推动未来中国仲裁法律法规临时措施制定的对策建议

    综上所述,《自贸区仲裁规则》和《贸仲2015规则》都引入了临时措施的概念,助于仲裁庭更便捷的根据当事人和案情需要实现仲裁的独立争议解决职能。然而,《贸仲2015规则》未能清晰阐述保全措施和其他临时措施的区别,也未能突破目前仲裁法的框架,对于我国的仲裁规则的“走出去”进行更多的制度创新;相比较而言,《自贸区仲裁规则》的撰写更加国际化和灵活,一方面遵循我国现有法律,另一方面在法律框架下扩张了仲裁庭的权利,增强了仲裁庭的自主性和独立性,应该认为规则成熟程度更高。然而,与贸仲相比,上海国际仲裁中心虽然背靠上海自贸区,但在全国范围内的影响有限,因此规则的触角还有待更多的案例证明。总的来说,随着中国企业在国际商事活动中的可见度越来越高,中国的商事仲裁机构必将在国际纠纷解决的过程中发挥更重要的作用。而两大机构适时地在修改规则后引入体现仲裁独立性和便捷性的临时措施程序,无疑将促进中国商事仲裁的国际化和现代化。然而,若进一步改善中国的商事仲裁环境,加快中国仲裁机构“走出去”,立法者仍需进一步修改相关法律,确定仲裁临时措施的法律地位,为商事仲裁的顺利执行提供更多体制保障,笔者据此提出下列建议。

    (一) 正确把握仲裁和司法体制的辩证关系

    受中国仲裁法律的立法历史影响,在中国国内的仲裁裁决受法院监督程度高,司法干预仲裁倾向严重。为促进中国仲裁的国际化,立法者必须能够正确把握仲裁和司法体制的辩证关系。一是确认仲裁与司法目标与价值追求的共同性,两者的核心起点与归宿都是公正、高效的权利救济与纠纷解决。二是确认仲裁规则自治、效率、权威、专业、国际等本质属性。商事仲裁是以当事人意思自治、社会自治为原则解决争议的专业化服务方式,具有高效、自主、国际通行、跨国执行等优势;仲裁制度一经依法确定,裁决则具有权威性,能够得到有效的执行与任何,因此受到国际投资贸易企业的普遍认可和接受,在规范市场秩序和优化投资环境上发挥着重要的作用。三是仲裁与司法之间是多元保障、彼此支撑、相互补充的关系,绝不是对立、从属、代理关系。一方面仲裁离不开司法对仲裁程序的监督和裁决等相关支持保障,另一方面仲裁的实质是在没有司法程序干预的情况下解决争议,应当恪守尊重当事人意思自治的原则,成熟的市场经济离不开公正、高效、便捷的多元化纠纷解决机制。

    (二)修改法律赋予仲裁庭做出临时措施指令的能力

    目前中国法律规定下,做出临时措施指令的权力仍然在法院,这不仅对正在审理的仲裁案件的进程造成了一定困难,也违背国际主流做法,影响了临时措施的效力,阻碍了商事仲裁在中国的发展。在今后仲裁法的修订过程中,应考虑在现行法律制度下同时赋予仲裁庭做出临时措施指令的能力,适当参考《示范法》,令当事人可以选择向法院或者仲裁庭申请临时措施。而对于仲裁庭做出的临时措施指令,法院保持其对于程序审查的权力,而对于并无违背程序的仲裁庭临时措施予以支持。这不仅保留了法院现有的最终裁量权,也更大程度上的减少了司法干预仲裁,确保了仲裁发展的稳定和多元化。结合目前《自贸区仲裁规则》中的第20条,如果仲裁法修订之后能够赋予仲裁庭做出临时措施指令的能力,那么仲裁庭可以直接根据中国法律做出临时措施相关裁定,加快了仲裁的速度和仲裁庭临时措施的境内执行力,当事人也可以不必依赖于境外法院执行,更加有利于中国的仲裁机构和仲裁规则走出去。

    (三)修改法律明确仲裁临时措施的含义和范围

    为保证临时措施能够发挥其效用,立法者应当明确仲裁临时措施的含义和范围。一是要厘清保全和临时措施的关系,争议解决程序中至关重要的财产保全程序应当被视为临时措施的一种,而非独立于临时措施的救济手段;二是适当拓展仲裁制度中临时措施的种类范围,不应仅仅局限于财产保全类型,而应引入维持现状、行为保全(禁止令)、证据保全等相关内容,有助于当事人行使其相关权力。这不仅符合了临时措施作为临时财产性权益救济的理论定义,也在实践上为当事人提供了更加明确的指引。

    (四)加强对临时措施强制执行的司法保障

    目前,《民事诉讼法》中规定法院需在当事人提起保全申请后于48小时内做出裁定 。因此,在今后的法律修订中,可以仿照目前《民事诉讼法》立法,要求法院对于境内仲裁庭的临时措施受理不迟于48小时。同时由于在目前的中国法律框架下,通过《纽约公约》来实现域外临时措施裁决的执行仍非常困难,随着中国法制环境的透明化和国际化,可以通过司法解释的方法,在互利互惠的基础上,适当支持境外仲裁机构做出的关于临时措施的指令和裁决。如果这样,那么境外法院也更加有可能支持我国仲裁机构关于临时的裁决,便于涉华商事仲裁裁决的全球执行。

    五、 结语

    按照世界上多数国家的立法与实践,一般情况下仲裁庭和法院均应有权做出临时措施的决定,而中国的仲裁制度在其形成过程中对于临时措施的规定具有特殊性。然而,随着商事仲裁的进一步现代化和国际化,当事人从效率角度出发,对于临时措施规则的要求有增无减,而在一方当事人拒绝执行自觉履行的情况下,法院强制力仍然是仲裁裁决执行的最终保障。因此,虽然《自贸区仲裁规则》和《贸仲2015规则》都将引入临时措施作为制度革新亮点,在没有中国仲裁法相关修订和改革的制度背景下,它们的用途显得过于狭隘。据此,立法机关应该进一步修订相关法律和出台相关司法解释,保障仲裁庭有做出临时措施的法律依据,在保留法院对于临时措施程序性审查的权力同时,立法要求法院协助相关境内外仲裁临时措施的顺利执行,进一步保证仲裁独立性和权威性,加速争议的多元化解决。面对我国努力打造亚太地区争议解决中心的决心,中国相关仲裁法律规则的改革刻不容缓。

    注释:

    《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》。

    Born, G. A., International Commercial Arbitration, 2nd ed., 2001, 919-92。

    联合国《商事仲裁示范法》第17条。

    香港《仲裁法》(Hong Kong Arbitration Ordinance)第17条。

    瑞士《联邦国际私法规》第183条。

    美国《联邦仲裁法案》(Federal Arbitration Act)。

    175 F.3d 716 (9th Cir. 1999).

    155 F.Supp.2d 1174 (C.D.Cal. 2001).

    Schwartz I. M., Interim and Emergency Relief in Arbitration Proceedings, 63 Disp. Resol. J. 56, 60-62.

    伦敦仲裁院《仲裁规则》第25.1条。

    英国仲裁法《Arbitration Act》第41-42条。

    IBA Arbitration Guide – Argentina 2012.

    IBA Arbitration Guide – Finland 2012.

    IBA Arbitration Guide – Italy 2012.

    中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则2012。

    刑修松.贸仲仲裁规则的修改.国际仲裁律师博客.http://blog.sina.com.cn/s/blog_8c0346950100vtn2.html.

    赵秀文.《国际商事仲裁示范法》对临时性保全措施条款的修订.时代法学.2009(3).

    《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(《纽约公约》)第3章;闵敢.论国外仲裁机构在中国裁决的承认与执行.国际关系学院学报.2011(5).

    《中华人民共和国民事诉讼法》第101条。

    贸仲规则第23条,保全及临时措施。

    Hong Kong Arbitration Ordinance S43.

    《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》解读,第10-11页。

    《中华人民共和国民事诉讼法》第101条。

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