摘 要:网络的发展使传统的管辖权受到了冲击｡对于网络侵权纠纷,传统的管辖根据仍然是可以发挥作用的,我们只是需要在网络环境下赋予这些管辖因素新的含义,使这些传统因素能和网络的新特点相结合,从而在网络与现实中为司法权的适当介入找到合理的平衡点｡
关键词:管辖基础;网络管辖权;传统管辖权
中图分类号:D9 文献标识码:A文章编号:1007-905X(2006)01-0073-04
一､网络纠纷对管辖权问题的冲击
众所周知,网络是一种通过电话､光缆和计算机等技术设施,以及TCP / IP通讯协议,将分布于不同地点的不同物理网络等相互连接而形成的一个数据通讯网,其资源共享､向用户提供一致服务､分组交换以及单独控制的非中心化管理体制,不仅使网络这样一种特殊存在的空间具有全球化､虚拟化和非中心化等特点,也使法院在管辖网络民商事案件时面临着困惑｡总的来说,网络对传统地域管辖权基础的冲击,主要表现在以下几方面｡
(一)网络的无边界性模糊了传统司法管辖的地域性基础
就某一特定法院而言,它的管辖区域必定是一个有明确地理边界的､现实可量的物理空间｡而网络空间（Cyberspace）本身则无边界可言,实现资源共享与便利性是网络的本质特征,信息在网络中进行交流时采用的分组交换技术和TCP / IP协议可以使信息的传输从不同的路径达到目的端,网络用户经常在不知不觉中使用位于他国或地区的服务器､终端设备,使信息的接收和使用发生在不同的区域｡因此,网络是一个全球性的系统,我们无法把它像物理空间那样划分成许多明确的区域,在网络上的任何一次活动都可能早已跨出国界,从而引起不同的司法管辖权之间的冲突[1]｡因此,判断网上活动所对应的现实物理空间里的具体范围和地点从技术上说是很难的,将其对应到某一特定司法管辖区之内则更难｡所以,网络纠纷在现实世界中的司法管辖究竟应属于哪一法院,使用传统的地域判断标准很难判定｡
(二)网络虚拟性对管辖的挑战
法院对案件的管辖总是以它与案件具有某种客观稳定的联系为基础的,例如案件中当事人的住所､国籍的归属､财产的所在､行为的发生和意志的指向等｡应当说,这种联系在案件和法院之间建立了某种物理上的关联性,并且这种关联是真实可靠的,因此是将案件得以系属到法院的基础｡所以,在传统管辖中,需要考虑的问题仅仅是究竟哪种关联更有利于法院来审理纠纷以及当事人解决争议｡
在网络环境下一切都改变了,在虚拟的网络空间中,你无法找到住所或有形的财产,也难以确定活动者的国籍和一次远程登陆访问的地点,更无法确定登陆者的身份,所有这些现实世界中重要的关联因素都将难以维系｡即使能够找到某些这样的连接因素,但由于多数人在网络中使用的都是虚假的身份,所以仍然很难确认网络主体及其资料的真实性｡当然,网络空间的虚拟性并不是绝对的,它是以现实的计算机终端､光缆以及其他软硬件客观要素为条件而存在的独立的信息传播､交会的空间,是现实的物理空间的延续,是可以被感知的｡网络空间上任何信息的发布､传播都离不开现实世界的支持,是以现实世界为基础的｡
因此,虚拟的网络空间与现实世界之间相互交叉但又缺少实在的联系,动摇了法院对案件具有稳定真实关联性的管辖基础,也使法院对于网络纠纷的管辖总有种“雾里看花､水中望月”的蒙胧感｡
二､网络纠纷管辖新理论
（一）新主权理论
该理论认为,非中心化倾向和虚拟性是网络空间的最大特点｡在网络空间中没有国家､没有法律､没有警察,每个用户只服从它的ISP,而ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则,就像协调纯粹的技术标准一样｡网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决,裁决也由ISP来执行｡该理论还认为,在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会（Global Civil Society）,这一社会有自己的组织形式､价值标准和规则,它完全脱离于政府而拥有自己的权力机构｡网络以外的法院管辖当然也被否定｡
（二）管辖相对论
持这种理论的学者认为,网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在,就像公海､南极洲一样,应于此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则｡任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动,其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应｡在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭,法院的判决也可以通过网络手段予以执行[2]｡
新主权理论强调网络空间的独立性,对现实的国家权利持怀疑态度｡它们试图以网络的自律性管理来代替传统的法院管辖,以自我的判断和裁决代替国家的判断和救济｡这种观点混淆了两种不同的权力,即ISP之间制定行业道德和技术标准的权力与主权国家制定法律进行管辖的权力｡尽管行业道德和技术标准在一定程度上可以影响法律,但它们却永远不能代替法律｡同样,自律管理也永远无法替代法律的公力救济｡网络空间与法院管辖之间不应是对立的,而应是用法律来保障网络空间的自由发展,问题的关键在于如何使二者相融,并最大限度地保护网络的发展｡管辖相对论和新主权理论相似,也过分夸大了网络空间的自由度｡社会发展要求网络客观有序,依靠技术解决网络管辖问题仅是少数技术领先国家所欢迎的,而没从根本上解决问题｡
（三）新联结点理论
该理论认为,对于网络纠纷的解决应以网络空间派生出的新的联结因素,如ISP所在地､网站网址等为基础｡这些因素在网络空间中的位置具有一定的稳定性,可以成为新的管辖基础｡应当说,这种新的理论为解决网络纠纷的管辖权提供了新的途径｡
1.网址作为新的管辖基础理论
此理论认为,网址存在于网络空间中,它在网络中的位置是可以确定的,且在一定时间内也具有相对的稳定性,网址受制于其ISP所在的管辖区域,是比较充分的关联因素｡因此,网址应当成为新的管辖基础｡
笔者认为,网址作为域名的俗名,尽管它在网络空间的位置是确定的,并且也与现实存在某种关联,但从法律标准来看,任何能够作为诉讼法上管辖根据的因素都必须与法院具有特定和充分的关联｡而网址与物理空间的关联毕竟还只是一种虚拟的联系,把这种虚拟的联系作为管辖的基础必然会缺少稳定性,这种不确定不具有某种最低的联系使行为人应受到由网址确定的地域管辖[3]｡因此,单独的网址还不具有作为管辖基础所需具备的充分条件,但可以将其作为认定侵权行为地的一种参考标准｡
2.以ISP服务器所在地确定管辖权
从满足法院行使管辖权所依据的因素都必须具备的条件上看网络服务器和现实的地域联系无疑比网址具有更大的稳定性,因此,不少学者也就此提出将ISP服务器作为确定网络纠纷的管辖权基础｡该理论认为,如果网页发生侵权行为,则服务器实际所处的“位置”就是侵权行为地,该地法院对案件有管辖权｡
虽然网络中的侵权行为一般都是通过服务器传输到网页中的,但是服务器在网络空间的地域属性有时也是难以确认的｡比如上载者通常是将其网页的内容,通过远程服务器“发送”,而下载者也是通过其本地的远程服务器“接收”的｡“发送”和“接收”实际上都不在服务器的地域范围内进行｡所以笔者认为,网络服务器管辖虽然有其合理因素,但作为管辖权基础还有些缺乏根据,但它和网址类似都可作为侵权行为地管辖规则的适用方式｡
三､传统管辖规则在网络侵权案件中的扬弃
对于侵权纠纷而言,传统的管辖基础是以被告人住所地和侵权行为地为联系因素的｡但在网络语境下,被告住所地和侵权行为地这些连接因素都发生了变化,这些变化对司法管辖权提出了新课题｡
需要说明的是,由于网络具有全球性的特点,所以网络纠纷经常超出一国范围,而进入国际私法中国际民事诉讼管辖的研究视野｡笔者认为,虽然网络纠纷天然具有国际性因素,但应首先在一国的范围内研究网络纠纷的管辖权,不同国家对于网络纠纷主张管辖权的基础只不过是对国内网络纠纷管辖连接因素在国际环境中的放大而已｡所以,本文对于网络侵权纠纷的管辖权探讨将立足于国内的司法管辖,对于国际私法层面的管辖问题将在本文的第四部分予以探讨｡
（一）被告住所地
被告住所地是绝大多数大陆法系国家一般地域管辖权的基础,由被告住所地法院受理诉讼一方面便于法院发现事实和裁判文书的执行,另一方面也增大了原告的诉讼成本,防止滥诉损害被告的正当利益｡
而在虚拟的网络世界中,由于行为人身份的隐蔽性,要查明侵权行为人真实身份或者在知晓其真实身份的情况下找到实际侵权人,必然会遇到一些难以克服的障碍｡如果被告是一个具有中国域名（.cn）的侵权网站,原告可以通过向CNNIC查询得到经营者的住所以及其他相关信息｡但如果被告不是一个具有独立中国域名的网站或者只是一个作为网络终端用户的自然人,要在起诉前能够获知侵权人在现实世界中的真实住所,这无疑需要较高的网络专业知识并耗费大量时间和财力｡因此,以被告住所地法院为管辖法院提起侵权之诉,在实际操作中具有较大的难度｡
（二）侵权行为地
侵权纠纷的特殊地域管辖是由侵权行为地法院管辖｡最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第二十八条对侵权行为地做出了解释,根据该条规定,侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地｡那么,接下来的问题就是对于网络侵权纠纷如何认定侵权行为地｡
1.侵权行为实施地的认定
侵权行为是侵权行为人所为的不法侵害他人人身､财产权利的行为,网络中的侵权行为需要借助一定的计算机设备才能完成｡因此如前文所述,笔者认为对网络侵权纠纷中侵权行为实施地的认定,可以借助与实在世界有相对稳定联系的服务器所在地来认定｡对于服务器所在地与侵权实施地的关系,应该根据侵权主体的不同类别分别予以探讨｡
（1）网络终端用户的侵权行为
在网络终端用户将侵权内容上传至网站,从而对他人构成侵权的情况下,被上传侵权内容的网站其网络服务器所在地能否成为侵权行为实施地,应取决于被告对该网站是否拥有全部或部分的控制权｡
如果网络终端用户通过其控制的网站实施了侵权行为,说明侵权人的行为是有意而且积极为之的,这样就在侵权网站通过其服务器和现实世界之间建立了联系,所以可将该网站的网络服务器所在地认定为侵权行为地｡
对于网络终端用户没有控制权的网站,如原告控制的网站或者任何其他的网站,该网站显示被侵权的内容,只是该网站正常的､面对网络用户的正常行为,并不是为了帮助被告实施侵权行为,也并非是依其意志而参与到侵权行为中来的,所以不能以该类网站服务器所在地作为侵权行为地,而应以该网络用户的计算机终端设备所在地确定管辖权｡
（2）网站的侵权行为
网站作为侵权主体,一般是指其提供了侵权内容供网络终端用户浏览､下载､购买的情况｡在网站侵权的情况下,并不发生如上所讨论的对侵权网站是否有控制权的问题,侵权网站的服务器所在地应该一般地被视为侵权行为的实施地｡需要说明的是,在“网对网”侵权的情况下,如同前述分析,原告网站显示被侵权内容也不能说明其有侵权的意思,所以不能以原告网站的服务器所在地进行管辖｡
2.侵权行为结果发生地
虽然在网络侵权案件中侵权行为地仍是人们不变的关怀,但毕竟网络环境与现实世界的分离使我们总是面对服务器所在地与原被告根本就不在一个区域,甚至根本就不在一个国家的尴尬局面,这无疑给当事人起诉带来极大的不便｡于是当我们把目光转向侵权行为地的另一半因素时,我们可以发现受害人所在的侵权结果发生地却十分容易找到｡这就引出了我们下一个问题——原告住所地能否成为网络侵权案件的管辖根据｡
网络具有的全球性无边界特点,使网络侵权的损害结果可以发生在世界上任何一个连通网络的地方｡如果奉行传统的侵权结果发生地的理论,必然会出现任何一个法院都可以主张管辖的情况,这样的结果是根本无法实现管辖,使真正侵权行为地法院丧失对案件的管辖权｡因此,有必要对侵权结果发生地的联结因素给予改造,通过限定一定条件来实现管辖目的｡
让我们先来看一下美国的做法｡美国是网络时代的先驱,在网络立法和网络纠纷的实践中积累了比较丰富的经验｡美国法院对网络案件管辖权的实践,从最初奉行传统世界的“最低联系理论”,践行“长臂管辖权”的扩张态度,逐渐转变到了实行“滑动标准”的克制态度｡美国法院实行的“滑动标准”是在长期司法实践中积累发展起来的,是根据被告网站与原告所在地的互动水平来判断该人与法院地的关系,并在此基础上确定其管辖权[4]:
（1）所谓“交互式”（interactive）,是指外州居民在互联网上侵犯本州主体权利的,如果该外州居民是故意､反复通过网络发送文件,与本州居民接触,说明该外州居民与本州有稳定､一般的联系,所以本州法院可对其管辖｡
（2）所谓“被动式”（passive）联系,是指如果外州居民在外州的网站是消极网站,即只提供信息不进行商务活动,其有关内容侵犯了本州居民权利的,本州法院不对其行使管辖权｡
（3）对于处于前两类中间类型的案件,能否行使管辖权,应当由法院合理认定被告网站的经营性质､经营行为的程度,从而依据个案情况确定｡法院的判断一般依据该网站的性质进行,商业性质越明显,交互性的程度就越高,该网站经营人就越容易被认为是“有目的地接受”法院地的司法管辖,成为法院行使管辖权的根据｡
对于美国的“滑动标准”管辖根据,笔者认为这实际是关于被告与侵权结果发生地的关联度的一种判断,这种关联通过被告与原告所在地的“互动”程度来判断,由此排除了与纠纷并无实质关联的其他侵害结果发生地作为管辖地的可能,所以是一种可以借鉴的侵权结果地的确定标准｡
（三）我国现行法律对网络侵权纠纷的管辖
根据我国《民事诉讼法》以及《民诉意见》的规定,侵权纠纷一般由被告住所地和侵权行为地管辖,侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地｡对于网络纠纷,并没有统一的关于民商事诉讼司法管辖的立法或解释,但可以参考的是最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件使用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）｡《解释》第一条规定,网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖｡侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器､计算机终端等设备所在地｡对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地｡
从该解释可以看出,我国在网络纠纷管辖的问题上仍然坚持传统的管辖原则,并且所持的是一种谨慎的态度,即以被告住所地和侵权行为实施地管辖为一般,而以侵权结果地管辖为例外｡《解释》中将被告实施侵权行为的网络服务器和终端设备所在地作为确定侵权行为实施地的管辖联结因素,具有进步意义,是对传统的侵权管辖根据在网络环境下的改进｡
但根据前文论述,笔者认为不是所有跟被告侵权行为有关的服务器都可以作为管辖因素,应当进一步限定是由侵权行为人拥有全部或部分权限的､实施侵权行为的网络服务器｡另外,《解释》中规定原告发现侵权行为的计算机终端设备所在地的范围未免有些过大,笔者认为应借鉴美国的滑动标准,以被告与原告所在地的互动程度来判断原告所在地的管辖是否正当｡
四､国际私法层面中的网络侵权案件管辖
（一）实践状况
1.各国争相扩张网络诉讼管辖的地域范围
权力天生具有扩张的倾向｡由于网络能带来巨大的经济效益,并且其无边界的特性又使网络纠纷的管辖出现了混沌的状态,因此只要发生网络纠纷,就经常出现不同的地区甚至国家基于当事人住所地或经常居住地以及行为地等理由,设法对该纠纷直接或通过各自的司法程序对在或不在该区域内的当事人､财产或行为事件主张审判权的情况｡而一国对于某一具体网络行为的管辖,即可能是对发生在其他国家的网络行为的管辖｡因此,在有关网络纠纷管辖的国际条约达成之前,各国或各地区必然会依据本国法行使对网络民商事案件的管辖权,即使这样的本国规定存在超出一国范围而侵犯他国主权的可能｡
2.网络使诉讼管辖的不可预见性增大
由于网络上的任何一点都可以通过众多的不同路径和连接点与其他各点发生联系和作用,因此网络民商事案件可能涉及不同的国家和地区,使数个法院对案件都有平行的管辖权[5]｡因当事人“挑选法院”的事情经常发生,当事人为了获得有利判决,往往会选择对自己有利的法院和准据法提起诉讼｡
（二）各国做法
如前所述,美国法院对网络侵权案件管辖权的实践从传统的“最低限度联系”､“长臂管辖权”等扩张态度逐渐转变为采取“滑动标准”的克制态度,以适应网络经济不断发展的要求,避免不当管辖权过大而妨碍网络的发展｡欧洲各国按照1989年《罗加诺》公约,基本的管辖权规则是被告应在其住所地被起诉,同时规定引起损害的事件发生地法院对侵权事项具有管辖权,并通过判例将“损害发生地”解释为直接导致损害结果发生的侵权行为地｡但欧洲各国在使用该规则处理网络侵权纠纷问题时发生了较大分歧,按照欧洲法院的一个著名判例,当存在多个侵权行为实施地和结果发生地时,原告有权在此范围内选择最有利的法院地国家进行起诉｡这一立场与德国等大陆法国家有严重的分歧｡澳大利亚在近年为适应现代社会的技术发展要求也开始对网络领域的立法进行修改｡1999年的“Macquaire Bank V Berg”判例表明,原告选择起诉地的范围将受到很大的限制,并且澳大利亚的法院只能在有限的范围内对外国被告行使管辖权｡这种自我克制的立场迎合了网络发展的需要,但不利于保护权利人｡
（三）限制
从各国的立法发展变化来看,限制网络侵权纠纷的管辖权是趋势所向｡但在目前国际网络纠纷管辖缺少统一立法的情况下,各国的管辖权冲突仍然是不可避免的｡为了尽量减少这种冲突,并促进管辖权争议问题的解决,笔者认为应从以下几个方面限制和改进各国的管辖权基础｡
1.当事人的国籍
法国是以当事人国籍作为联结点行使管辖权理论的代表,但这种理论遭受了很大的批评｡由于网络的跨国性,国籍作为管辖权基础明显比网址､服务器等联结点与管辖法院的联系要弱,除了身份上的隶属关系外,诉因与法院缺少真正的其他联系｡
2.接触的管辖权
这是普通法系国家在对人诉讼中的传统实践,即基于对在本国临时出现的被告送达传票而设立的管辖权｡这一主张,反映在网络空间就是“管辖权相对论”观点,即任何国家都根据任何人和活动进入该主权国家可以控制的网络的程度和方式而主张相应的管辖权｡这样,各国的管辖权将取决于该国控制网络的范围与程度,因此,这种做法是网络强国控制网络管辖的借口｡这样做的结果只能是加重网络国际管辖的混乱,因此也应受到限制｡
3.不方便法院管辖
指对某一案件具有管辖权的法院在认为该案件由其他法院审理更为适宜的情况下,可运用裁量权拒绝对该案件行使管辖权｡实行该原则的条件是由原法院管辖有关诉讼会使原告得不到合理的救济,增加被告的诉讼成本,并给法院增加审理负担而浪费司法资源,所以应允许法院根据当事人申请将案件交给较为方便的法院进行管辖｡不方便法院原则曾被认为是确立网络案件新管辖权制度的障碍,但目前随着各国在网络纠纷管辖问题上向克制态度的转变,该原则有助于缓解各国的管辖权冲突｡
4.制定统一的国际管辖规范
从本质上讲,解决管辖权冲突的最有效的方法无疑是通过制定国际条约的方式,在各国之间通过妥协和退让,达成关于国际网络纠纷管辖的国际公约,这样才能明晰各国的管辖权限,消灭冲突｡当然,要达成这样的国际条约不是一件容易的事,需要各国的理解与合作,才能达到共同的目标｡
责任编辑 吕学文
(E-mail：dalishi_sohu@sohu.com)
参考文献:
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