摘 要：美国法院对外国法的查明经历了有个人提供的事实证据向法律转变的过程。美国联邦民事诉讼规则颁布实施后，对外国法的查明主体也有个人提供拓展到个人、法官和陪审团等范畴。在这一过程中，法官的自由裁量权得到了提升。在外国法查明过程中的错误可以通过上诉或者作为上诉审查的重要因素保证上诉成功实现救济。
关键词：法院、外国法、查明
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2012）03-0000-02
在一国国内进行审判活动的过程中，出现内国法与外国法的选择是国际私法领域特有的冲突规范的现象，而在冲突规范的指导下，寻找合适的准据法是国际私法的中心内容。当然，在确定准据法的过程中，很可能出现适用国内法，也可能出现适用外国法的状况。一旦国内审判行为涉及外国法的适用，必然牵涉外国法查明机制。因为，世界各国由于社会经济发展水平、历史文化传统甚至思想观念的不同，法律的发展也表现出不同的形态，外国法律的适用也就显得较为艰难。在美国，外国法的适用被称为外国法的证明，是本国法院根据冲突规范适用外国法时的查明机制。
一、 美国法院对外国法性质的认定
美国法院对外国法的性质认定经历了从事实到法律的发展过程，这一发展过程也体现了对外国法查明手段和阶段的不同。美国具有普通法系的传统，如果在诉讼中当事人提出或者需要适用外国法的时候，需要当事人能够证明外国法，这是将外国法按照事实予以确认的。“法院的确会遵从外国法，但法院所实施的不是法律，而是事实。这是构筑对待外国法的程序规范的基本前提。”1 美国冲突法的奠基人约瑟夫·斯托里也认为外国法“外国法必须被当作事实来加以证明2”。也就是说，将外国法定性为案件事实，需要当事人提供相应的证据予以证明。这一性质的确定将外国法的查明责任归于当事人身上，法官不具备法律上的主动查明、证明责任。将外国法作为事实由当事人自己查明提供，这在涉外案件较少的时期能够起到积极的作用，但随着国际交往的不断发展，国际私法领域的纠纷数量不断增多，外国法的适用已经成为一国在审理案件时经常遇到的问题，在这样的背景下，如果将外国法的查明仍旧放在事实证据的查明上由当事人完成，对国际司法领域案件的公正解决十分不利，同时，这种把外国法当做事实予以求证的效率非常低下而且极其不经济。
随着查明外国法在审理涉外案件中的重要性不断提高，美国的立法和司法机关意识到法官在外国法查明问题上的被动性不仅不利于纠纷的合理解决，也不利于当事人合法权益的维护，将外国法看做案件事实的传统受到社会发展现实的挑战并逐步动摇起来。从20世纪40年代末开始,美国陆续出现将外国法规为“准法律”或不完全等同于事实的案例。3随后的1962年《统一州际及国际程序法案》首次将确定外国法的任务交给法官。4但这些变化所展现的是美国立法和司法机关对外国法性质的混乱定性。真正将外国法的性质从事实转向法律的定性出现在19667月颁布实施的《美国联邦民事诉讼规则》中。该规则第44条第1款明确规定：“一方当事人若欲提出涉及外国法的事项，他需通过诉状或其他合理的书面形式做出通知。法院在确定外国法内容时，可以考虑任何相关资料或渊源，包括证言，不论此证言是否由当事人提出，亦不论此证言依《联邦证据规则》是否可采信。法院对外国法内容的确定应被视为对法律问题所作的裁决5”，在该款的规定中我们可以看出，外国法的查明经个人申请有法院确定，法院在确定外国法律是可以考虑参考学者著作等资料，并且将该问题的事实性转向法律。
二、 美国外国法的查明责任和途径
随着美国联邦民事诉讼规则的修改确认，美国在外国法的性质认定上已经发生了质的转变，但在具体的查明过程中，联邦法院和州立法院以及州法院之间对外国法的查明责任的划分存在较大差异，这种差异性也必然导致查明途径的不同。
联邦民事诉讼规则将查明外国法的主体界定为当事人和法官的二元主体，也就是说，这一规则在保留普通法的做法的基础上，明确了法官作为查询主体的地位。而且法官在查明外国法的过程中，可以考虑任何的渊源和相关资料，这赋予法官较强的自由裁量权。从比较法的分析，这在我国当代外国法的查明中也是通过法律明确规定的，法官的自由裁量权的适用范围是十分狭窄的。法官的这种自由裁量权同时也展现出在外国法的查明中，美国在保留普通法做法的基础上，更加注重法官、法院在这一工作中的重要作用，这为国际私法范畴内的法律冲突的适用和查明，解决普通法下案件处理效率低下和不利于保护当事人权益的现象提供了解决之道。联邦民事诉讼规则规定出台后，美国联邦最高法院将这一问题由证据问题转向专门的法律查明问题处理，案件的当事人也不用向证明案件的其他事实问题一样对外国法按照证据规则予以证明。尽管当事人仍旧可能需要提供相关的资料明确外国法的内容，但即使当事人无法证明外国法的相关内容，当事人也不必面对不能证明外国法的不利局面，因为法官同样需要为外国法的查明承担相应的责任，即使当事人不能提供充分的材料，法官也可以进行补充。
概括之，法院对外国法的查明中扮演着两种角色，即“明示”性权力和“默示”性义务。前者指法院拥有对外国法主动查明的自由裁量权；后者指当当事人不能查明或不能充分对外国法进行查明时,法院承担着查明外国法的义务。6具体到美国的州法院及法官，大部分都直接或间接地采纳了这一规则，尽管由于其实用主义态度，有的州对这种责任分配的观念经历了一个转变的过程，如伊利诺斯州、爱荷华州、肯塔基州、犹他州等等。由此可知，在外国法查明的责任分配上，法官虽然可以依照职权来查明外国法的内容，但这并不是绝对的、唯一的方式，法官依照职权仅仅是可以而不是必须的，首要的方式依然是当事人的查明责任，法官依照职权查明外国法的责任并没有从根本上改变当事人查明外国法的主体地位。
另外，在外国法查明程序责任上，依据联邦民事程序规则的规定，也较为灵活。它并没有具体规定当事人作为查明外国法的主体时必须向对方当事人和法院发出通知的时间和形式，关于形式只是原则性规定为“通过诉讼或其他合理的书面形式”，由此可推知时间就可以延迟到诉讼程序开始以后。同时，这一规则规定法官也无发出“司法认知”的法定义务，法院在考虑有关材料及证言时,也无须依据《联邦证据规则》对其“可采性”予以审查。这样的规定无疑在美国的司法实践中引起了争议，并且这一争议延长了很久，直至1972年,“民事程序咨询委员会”作出了更加明确的表态:“这项规定的目的是解放法官,使他们在确定外国法时免受证据规则束缚。”7
关于查明外国法的途径，联邦民事程序规则中没有具体规定，但是在美国长久的司法实践中逐渐形成了这样两种途径：专家作证和学术论著。他们日益被法院和法官接受，现已经成为公认的最有效的证明途径。
所谓专家作证，根据联邦证据规则的规定，是指那些“拥有必要之知识与技能，经过必要之培训或教育者”8通过亲自作证、书面证词与宣誓书等证明方式来解释证明外国法的一种途径。他为法院确定外国法提供了基础依据。概而言之，在美国的司法实践中，这种专家主要有三类:第一类是所要查明的外国法所属国的公民，通常是在该国得到认可的法律专家；第二类是通晓该外国法律的美国法学教授；第三类是拥有该外国法律执业资格的法律实务工作者。9当然，在同一个诉讼中，会出现多个专家意见不一致的情况，这时候法官就享有自由的裁量权，以选择采用最合适的专家证言。需要注意的是，上诉法院对初审法院采用的有关外国法证明的错误的专家证言有重新审查权；当事人对初审法院采信的有关外国法内容的专家意见拥有上诉权。
学术论著是美国法院查明外国法的另一种有效途径，它既包括学术专著、论文，也包括教科书。其作用非常广泛，使用也非常灵活。它既可以作为一个独立的证据来证明外国法，也可以作为专家论证的组成部分向法官陈述；它不但能够对外国法的一般内容加以证明而且可以分析论证外国法中涉及到的深层次的政策及利益问题。当然，它也有其局限性，就是其适用的要求和范围比较具体、狭窄，特别是在解决相对简单的外国法问题或者所涉及的法律或法典比较特定的时候，其作用发挥的更好。在司法实践中，法官利用学术论著的种类和程度拥有很大的自由裁量权并且格外小心谨慎，当他们遇到难题时会积极地寻求与相关学者专家的合作。
除此之外，美国近年来因信息技术的发展所建设的以“westlaw”与“lexisNexis”为代表的专业法律数据库日益引起人们的关注。同时也越来越被美国在司法实践领域中用来查明外国法，因为，这两大数据库不仅涵盖美国联邦及各州的立法、判例、还收录了包括加拿大、澳大利亚、新西兰、欧盟、欧洲各主要国家，以及拉丁美洲、亚洲、非洲等不少国家和地区的法律、行政法规与判例。10但是，其作用究竟多大，利用价值究竟多高，还需要进一步的实践证明。
三、美国外国法的查明错误补救
在外国法的查明的问题上，联邦民事诉讼规则和联邦民事程序规则都给予了法院和法官相当的自由裁量权，俗话说：“金无足赤，人无完人”，法院和法官在查明外国法事项时难免会出现裁量权使用不当，发挥过大或过小的问题，这必然会给当事人带来一定的权益损害，那么当当事人的权益受损时，是否有权上诉或寻求其他的法律救济呢？这是我们不得不提到的一个问题。
需要首先指明的是，外国法的查明错误主要包括两个方面，即法院未能对外国法的内容查明到和法院查明到的外国法的内容错误。关于外国法查明错误当事人是否可以上诉或者说是否属于法院的上诉审查范围问题。在美国1966年《联邦民事程序规则》增加第44条第1款之前，无论是在包括美国在内的普通法国家还是在司法界和理论界都有很大的争议，没有形成一致的观点。大部分支持“有限审查范围说”即外国法事项不属于上诉法院的审查范围，除非其存在着明显的、重大的错误的情况，否则，当事人没有上诉权。但是，随着这一条款的颁布，外国法事项走出了有限审查的范围，被上诉法院提上了受完全审查范围的地位，如果当事人发现初审法院查明外国法事项时存在错误，就可以向上诉法院提起上诉。而上诉法院也必须认真审查，查明上诉的事实和理由，作出公正的判决。一般来说，联邦法院通常作出两种不同的判决：其一，发回原审法院重新审查；其二，在外国法和法院地法相同的情况下，以适用错了冲突规则为由，依照发源地法裁判。其中，第一种判决已经作为一种主要方法在美国的司法理论和实践中广泛应用；第二种判决使用很少。
需要说明的是，由于美国存在着联邦法院和州法院两套司法体系，而且联邦与州、州与州之间互相独立、互补牵制，所以各州都有权依据本州的成文法或判例法作出不同的规定，在对待外国法的查明问题上亦是如此，并不必然作出一致的规定。但是，从总体上说，自1966年后,越来越多的州或者在成文法中或者在判例法中承认了法院查明外国法错误时当事人的上诉权。
综上所诉，在当代，美国无论在立法领域还是在司法实践中，在对待查明外国法的事项时，已经越来越体现出公平、公正、合理、有效的理念。如将外国法定性为“法律”而不是“事实”；当事人和法官的二元主体结构，对法官作用的重视；专家作证和学术论著的途径；当事人的上诉救济机制等等。这些无疑对我国具有很大的借鉴意义和研究价值，以鞭策我国的国际私法领域学者开放心态、开阔视角，研究具有前沿性、前瞻性、时效性的成果，吸收他人之长，为我所用。
参考文献：
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［4］ Friedrich K.Juenger.Cholce of Law and Multistate Justice(Special dition),New York:Transnational Publisher Inc.,2005
［5］ 霍政欣.美国法院查明外国法之考察.北京科技大学学报(社会科学版)，2007.12.
注解
① 刘来平.外国法的查明.法律出版社，2007.48.
② 韩德培.国际法.高等教育出版社,2000.135.
③ See,e.g.,Black Diamond Steamship Corp.v.Robert Stewart&Sons,Ltd.,336,1949.
④ Uniform Interstate and International Procedure Act§4.03,13 U.L.A.355,396-97,1962.
⑤ 霍政欣.美国法院查明外国法之考察.北京科技大学学报(社会科学版)，2007.2.79.
⑥ Louise Ellen Teita,Transnational Litigation,Virgina:Michie Law Publisher,1996.222.
⑦ FED.R.CIV.P.44.1.,AdvisoryCommittees NOtes,1972.
⑧ FED.R.EVID.702.
⑨ See American Law Institute,Restatement(Second)of the Conflict ofLaws［m］,1971,§§6&145.
⑩ 霍政欣.美国法院查明外国法之考察.北京科技大学学报(社会科学版).2007(23).4.