摘 要 由于案件的涉外性和知识产权的地域性，涉外知识产权侵权案件在法律适用上较为特殊。受到审判经验不足和法律渊源不完善的限制，我国法院往往简单地将我国法律直接适用于涉外知识产权侵权案件。从对国内外相关司法实践和理论学说的讨论中可以得知，我国法院在此类案件中应当以适用请求保护国法为原则，同时在遵守现有法律渊源的基础上，适当发挥司法能动性，对于当事人协议选择法律等问题加以慎重对待。
关键词 涉外知识产权侵权 法律适用 侵权认定
作者简介：柴耀田，中国人民大学法学院知识产权法专业硕士研究生，研究方向：知识产权法。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-273-02
我国入世以来，随着对外开放程度不断加大，涉外知识产权案件呈现逐年增加的趋势，如2010年，全国地方法院共审结涉外知识产权民事一审案件1369件，比上年增长0.59%。①在涉外知识产权民商事案件中，涉外知识产权侵权案件是极为重要的一种类型，正确选择适用的法律是此类案件得以合理解决的根本前提。其中最重要的步骤，即选择侵权认定的法律。适用不同的法律，会导致运用不同的侵权归责原则和救济方式。下文拟以2010年10月颁布的涉外民事关系法律适用法为背景，从分析我国法院的法律适用做法入手，结合国外的立法与司法实践，讨论涉外知识产权侵权认定正确的法律适用方法。
一、我国的法律适用实践
知识产权侵权案件虽然属于侵权案件的一种，但由于知识产权自身的特殊性质，与一般的侵权案件相比，其法律适用仍有其特殊之处。我国法院在涉外知识产权侵权认定中往往不区分知识产权侵权与普通侵权，按照普通侵权的冲突法规则适用了法律。在涉外民事关系法律适用法出台之前，按照民法通则第146条的规定，侵权行为适用侵权行为地法，当事人双方有共同国籍或共同住所地的，适用共同国籍国法或共同住所地法。以此为依据，北京市高级人民法院的《解答》第18条规定：侵犯著作权、实施不正当竞争纠纷案件，双方当事人均为我国自然人、法人，或者在我国均有住所，侵权行为发生在外国的，可以适用我国的著作权法、反不正当竞争法等法律。这一观点正是误将知识产权侵权案件作为一般侵权案件对待，忽视了知识产权地域性的典型体现。
在山东省医药保健品进出口公司诉中国包装进出口山东公司侵犯其“至宝”三鞭酒商标专用权案中，原告在香港地区申请注册了“至宝”三鞭酒的商标，被告向香港地区出口了“至宝”三鞭酒。受案法院在中国内地，而请求保护地与侵权行为地均为香港地区。法院选择了侵权行为地作为连接点，适用了香港地区的法律。此案中请求保护地和侵权行为地同时落入了香港地区，因此法律适用结果是正确的，但这只是一个巧合，并不能说明适用侵权行为地法是一定正确的。如在吴冠中诉朵云轩案②中，法院以采用侵权行为地法为由适用了大陆地区的法律，驳回了被告请求适用主要侵权地香港地区法律的请求，其看似矛盾的做法反映出法院对知识产权侵权与一般侵权的混淆——当将知识产权侵权作为一般侵权来处理时，大陆地区既是双方当事人的共同住所地，又是部分侵权行为发生地，更能够带来查明法律的便利，那么选择适用大陆的法律自然是“理所应当”的。
二、国外对侵权认定的法律适用
国外学者在这一问题上的分歧主要表现为两个争论，即侵权认定的地域性原则（Territorialit·tsprinzip）和普遍性原则（Universalit·tsprinzip）之争，侵权地法和保护国法之争。
（一）地域性原则与普遍性原则之争
有学者形象地对普遍性原则和地域性原则作了这样的比喻：地域性原则下，不同国家的侵权行为像是在不同的水塘中投入不同的石子，各自激起了一圈圈涟漪。而在普遍性原则下，在一个水塘中投入一颗石子，就足够在全水面引起涟漪。对发生在不同国家的侵权行为，前者要求依照各国法律分别进行判断，而后者要求应用统一规则进行判断。
1．地域性原则
Ginsburg教授曾将著作权人在世界各国的权利束比作一只乌贼，国际条约的最低规定是其身体，而在各国的著作权则是各个触须，独立而且长短不一。美国法院传统上也奉行地域性原则，不愿将美国版权法适用于境外的侵权行为，除非境内有直接的侵权结果发生。这一原则在Subafilms.v.MGM案③中得到了确认，法院坚持将美国版权法的效力限制在域内。
2．普遍性原则
Ginsburg教授主张应统一适用法院地法判断发生在世界各国的所有侵权问题。当侵权地、侵权人国籍、住所地、营业地中有任一为美国时，法院就可以适用美国法于案中所有的侵权行为。也有学者主张对涉外著作权侵权认定统一适用作者的国籍国法。如果是合作作品，适用主要作者的共同国籍国法；如果没有共同的国籍国，则由法院来选择有最密切联系的法律。
在Subafilms案之后，美国一些法院认为，坚守版权法的地域效力使得宪法中版权条款的经济激励目的被忽视。同时，国内版权法的域外适用可以使得美国的版权作品在境外得到更有效的保护。在Sheldonv.MGM案④中，法官基于“Constructive Trust”的理由，将美国版权法应用于发生在国外的著作权侵权行为。
（二）侵权地法与保护国法之争
1．侵权地法
1978年《奥地利联邦国际私法》第48条第1款规定对涉外知识产权侵权的认定适用侵权地法，但当所涉及的人均与另外同一国家的法律有更密切的联系时，则适用该国家的法律。罗马尼亚《关于国际私法关系的调整第105号法》第62条也做出了类似的规定，适用著作权或工业产权的损害发生地国家的法律。适用侵权地法的主张同样得到了一些美国学者的支持，如Nimmer教授主张关于涉外知识产权侵权的所有問题都应当适用侵权地法。
2．保护国法
保护国法为一些国家的立法所明文规定，如匈牙利国际私法、瑞士联邦国际私法法规等均规定对涉外知识产权侵权行为适用保护国的法律。罗马第二条例第8条同样确立了这一原则。
这一原则也为德国马普知识产权冲突法研究中心在其提出的冲突法原则中确认。而美国法律协会提出的主张则略为复杂，即登记性权利的侵权认定和救济适用登记国法，其他知识产权适用保护国法，反不正当竞争责任则适用直接和实质的侵权结果发生地法，而不论侵权行为发生在哪一国。根据其说明，不正当竞争行为的侵权结果发生地往往是竞争所在地，根据保护竞争的原理，适用侵权结果发生地法更为科学。
三、侵权认定的正确法律适用方法
通过以上的讨论可以得知，目前对于涉外知识产权侵权认定的法律适用，国内外学说和司法实践并没有形成一致的观点。笔者认为，我国法院首先应当坚持保护国法的立场，即适用涉外民事关系法律适用法第50条前半句的规定，运用请求保护地的法律认定是否构成侵权。同时，对于当事人协议选择法律的情况应予以区别对待，通过公共秩序保留，有条件地适用第50条后半句。
首先，我国在涉外知识产权侵权的认定上应当坚持地域性原则，适用保护国法。如前所述，知识产权的存在、归属和内容等先决问题均应适用保护国法，那么作为合乎逻辑的推理，知识产权侵权的认定和救济方式也应当依照保护国法予以确定。同时，侵权的认定和救济方式这两个问题同属侵权责任问题，内部是紧密联系在一起的，不应分开。
普遍性原则的提出主要是受到了网络侵权的影响。因特网技术使得侵权结果瞬间扩散到世界各地，带来了法律适用的困难。因此国外不少学者提出了“世界版权法”这一概念，主张对涉外著作权侵权认定统一适用某一个国家的法律。这一观点也为我国一些学者所支持，认为网络作品的发表地是全世界，而非某一个国家，因此一国的知识产权在网络空间中，就是全世界的知识产权。然而如Easterbrook法官所言，正如对于有关马的销售、侵权、许可等问题不需要创立新的“马法”一样，对于网络知识产权侵权，最重要的也是灵活应用一般原则，而非创立一套新的规则。网络知识产权侵权不过是扩大了侵权地的范围，本质上与一般的知识产权侵权无异。从法理角度来看，普遍性原则使得在A国境内发生的知识产权侵权行为适用B国的法律，违反了知识产权的地域性原则，与国际知识产权法律秩序并不相符。
其次，法院在适用当事人双方协议选择的法律进行侵权认定时应格外慎重。根据《瑞士联邦国际私法》第110条和我国《涉外民事关系法律适用法》第50条，双方当事人可以协议选择法院地法作为涉外知识产权侵权认定的准据法。然而，这可能会带来涉外知识产权案件中先决问题与侵权认定问题法律适用不合理的分裂。如在请求保护国与法院地不重合时，涉外知识产权侵权的先决问题适用请求保护国法，而侵权认定经当事人协议适用法院地法，就会出现依照A国法律认定R权利存在，而依照B国法律认定侵权的情况。当A、B两国知识产权法存在差异时，可能依照A国法律认定存在的R权利并没有被B国法律承认。在这种情形下，B国法律中关于知识产权侵权认定的规则在制定时不可能考虑到R权利保护的需求，将其适用于R权利进行侵权认定，合理性也是颇值得怀疑的。
由此看来，《涉外民事关系法律适用法》第50条的规定是值得商榷的。但在现行法的规定下，法院在面临当事人选择适用法院地法时，应当区分情形加以对待。如果法院地即是请求保护地，则当事人的法律选择协议与保护国法原则并不冲突，法院应对该法律选择协议加以认可。但如果法院地与请求保护地不重合，且两地知识产权法规定差异较大，会出现先决问题与侵权认定适用法律的割裂时，法院宜援引《涉外民事关系法律适用法》第5条，以公共秩序保留为由，宣告将我国法律适用于外国知识产权侵权认定问题可能会带来我国知识产权法律适用的混乱，否定当事人法律选择的效力，从而回归到一般原则，即适用保护国法。
综上所述，对于涉外知识产权侵权认定问题，法院仍然应当坚持以适用请求保护国法为原则，对当事人协议选择法院地法的情况慎重对待。
四、结语
伴随着我国创新步伐的加快，我国企业与国外企业的知识产权竞争必然会越来越激烈。在涉外知识产权侵权案件中正确适用法律，不仅是实现个案公平正义的需要，更是为国内企业创造公平有序竞争环境的要求。我国法院应充分认识到涉外知识产权侵权案件的特殊性质，以适用请求保护国法为原则，适当发挥司法能动性，慎重对待当事人协议选择法律的情况，追求法律适用的冲突法正义和实体结果正义的统一，法律效果与社会效果的统一。
注释：
①见中国法院网．https://www.chinacourt.org/flwk/show.php?file_id=146379．最后访问时间2011年10月11日．
②（1995）沪高民终（知）字第48号判决书。
③24F.3d1088．
④339.106F.2d45．
参考文献：
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[2]Philipp Oppermann．Diekollisioechtliche Ankn€黳funginternationaler Urheberrecht sverletzungen—Das Universelle Verst?ndnisim Urheberrecht．Wien：Universit?tWien，2009．
[3]WilliamPatry．Choiceof LawandInternational Copyright[J]．The American Journalof Comparative Law．2000（3）．
[4]黃进，何其生，萧凯编．国际私法案例与资料．北京：法律出版社．2004．
[5]TheEuropean Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property．Principles for Conflict of Laws in Intellectual Property．prepared by March 25, 2011．See https://www.cl-ip.eu．Last visit on 11/10/2011．
[6]鞠海亭．网络环境下的国际民事诉讼法律问题．北京：法律出版社．2006．
[7]肖永平．肖永平论冲突法．武汉：武汉大学出版社．2002．