摘要最密切联系原则作为当代国际私法中最盛行的客观合同准据法选择理论，影响着许多国家的合同冲突法以及有关国际条约的制定和实施，我国当然也不例外。随着各国司法经验的积累，最密切联系原则的理论体系也在不断发展完善。近些年最密切联系原则在世界范围内逐渐呈现出对规则的回归趋势。与最密切联系理论本身的发展轨迹相一致，其在我国合同冲突法立法中的地位也呈现出相应的变化。
关键词最密切联系原则 特征履行地理论 国际条约
作者简介：陈蔚云，南京大学法律硕士，研究方向：刑事诉讼法。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-268-02
最密切联系原则是当代国际私法中最盛行的一种法律适用理论，在国际合同的法律适用领域具有重要的意义。但是像其他任何一种理论一样，最密切联系原则也不是完美无缺的，也需要在实践中不断地丰富完善自己。
一、最密切联系原则的内涵及其与特征履行地理论的关系
最密切联系原则，又称最强联系原则或最重要意义联系原则，是指在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，应全面权衡法律关系的有关连结因素，通过质和量的分析，找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律加以适用原则。豍
该理论的思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。1880年，深受萨维尼思想影响的英国国际私法学者韦斯特莱克初步提出了“最真实联系”的概念。20世纪50年代，美国纽约州法院在审理“奥订诉奥订案”中，富尔德法官明确提出了“重力中心地”和“连结关系聚集地”两个概念，认为不应机械地适用法律，而应极力找出法律关系本身的重力中心地或连结关系的聚集地并适用这个地方的法律。1963年，富尔德法官在审理“贝科克诉杰克逊”案时进一步指出，准据法应当是在解决某个特定问题时具有最大利益的那个州的法律。后来，哥伦比亚大学教授里斯在此基础上提出了“最密切联系”原则，并在其起草的《美国第二冲突法重述》（1971）中将其作为美国冲突法的指导思想。豎相对于传统的法律关系本座说，最密切联系原则通过软化冲突规范的连接点，增强了法律适用的灵活性，从而最大限度地维护当事人的合法权益。豏而这也正好与现代法律选择方法追求实质正义的价值取向相吻合。豐因此，与法律关系本座说相比，其最突出的优点在于其法律运用的灵活性，这使得法官可以应付各种特殊情况，使个案公正得到充分的保障。
最密切联系原则在美国兴起后，迅速传播到欧洲，对欧洲大陆盛行的传统法律适用理论带来了巨大的挑战。但是，欧洲学者并没有盲目接受最密切联系原则，而是创造性地提出了特征履行地理论，从而顺利地化解了这一场危机。特征性履行理论是指当国际合同当事人未选择适用于合同准据法时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法。特征性履行理论认为国际合同的客观法律适用问题应从债务人的角度入手，这实际上继承了萨维尼所认为的债之关系的“本座”应维系于债务人的思想豑。其实质在于，通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同中，使此种合同具有特殊的社会功能的权利与义务，即合同的特性履行，并最终适用与特胜之债履行人联系最密切的法律，以保护特性之债履行人的特殊利益。豒该理论提出后，欧洲大陆国家都不同程度地采纳了特征性履行理论。
从某种意义上来讲，特征履行地理论可以说是对最密切联系原则的改良或具体化，但是二者毕竟是两种不同的理论，因此在本质上也是有差异的，因为按照“特征履行”方法，一般是以单一、具体连结点(如卖方营业地、保险人营业地等)为依据来确定支配国际合同的法律的，而“最密切联系”的连结点则是非具体的、抽象的。而这种差别的产生主要是由英美法系和大陆法系的司法传统的不同引起的。豓
二、最密切联系原则在我国合同冲突法立法中地位的嬗变
我国自1985年在《中华人民共和国涉外经济合同法》（以下简称《涉外经济合同法》）中首次规定最密切联系原则以来，有关合同冲突法的立法几经变化。按照对最密切联系原则的不同规定，笔者认为可以将我国关于合同冲突法的立法分为三个阶段：第一阶段——从1985年施行《涉外经济合同法》到2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（下文简称《规定》）实施以前；第二阶段——从施行《规定》到《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）实施以前；第三阶段——《涉外民事关系法律适用法》实施以后。
第一阶段1985年3月21日颁布的《涉外经济合同法》首次规定了最密切联系原则，规定“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”1986年通过的《民法通则》重申了上述规定。但这两部法律对这一原则的规定都过于笼统、抽象，为进一步规范最密切联系原则的运用，1987年10月19日最高人民法院发布了《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(以下简称《解答》)，对13类合同的最密切联系地作了推定，进一步明确了处理涉外经济合同争议的法律适用问题。但是《解答》中并没有提出特征履行地理论，虽然其实际做法与特征履行地理论相似。这一时期最密切联系原则在我国合同冲突法中的地位可以概括为：以最密切联系地原则为基本原则，辅之以若干具体规定。但当具体列举与最密切联系原则相冲突时优先适用最密切联系地法。
第二阶段自2007年8月8日起施行的《规定》（第五条）仍将最密切联系原则作为确定客观合同准据法的基本原则，并对其进行了进一步的规范——突出表现在该《规定》明确提出了特征履行地理论，并将其作为对最密切联系地的推定。该《规定》还对常见的17种合同的特征履行地进行了列举，并指出最密切联系原则可以排除特征履行地的适用。也即该《规定》“以特征性履行方法将抽象的最密切联系原则具体化，即以最密切联系原则为确定合同准据法的方法，而以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据，制定细密、详备的法律选择规则体系，推定依这些预制规则指引的法律即为与合同有最密切联系的法律，当发生适用法律偏差或缺漏时，才由法官自由裁量。”豔这一阶段最密切联系原则的地位可以表述为：以最密切联系原则为基本原则，特征履行地仅是部分情况下对最密切联系地的推定，而且最密切联系原则可以排除特征履行地的适用。
第三阶段2010年10月28日，我国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《涉外民事关系法律适用法》。这是我国在民事关系法律适用方面的首部专门立法，从此我国国际私法的立法逐渐走上了专门化、系统化道路。该法在一般规定中（第二条第二项）明确将最密切联系原则作为我国涉外民事关系适用法的基本原则。在合同冲突法方面，该法第六章第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”对于这一条文，笔者认为应理解为在当事人没有选择合同准据法的情况下，优先适用特征履行地法，在有其他更密切联系地或者不能确定特征履行地的情况下才能适用最密切联系地。简言之，特征履行地法优先，最密切联系原则仅作为特征履行地法的例外和补充。
三、导致最密切联系原则地位发生以上变化的原因分析
最密切联系原则在我国合同冲突法立法中的地位发生以上变化不是偶然的，而是有着内在规律的。
首先，这三次立法都直接地受到了当时的国际立法——《海牙公约》（1985）、《罗马公约》（1980）和《罗马条例I》（2008）的影响。1987年的《解答》显然受距其时间较近的《海牙公约》影响较大豖。《海牙公约》所规定的合同冲突法体系虽然较为混乱，但是必须承认它为调和英美法系的最密切联系原则和大陆法系的特征履行地理论所作的努力。该公约的最突出特点就是对最密切联系原则做了大量限制。《解答》对最密切联系原则加之以固定规则的限制，与《海牙公约》的做法相似，而且都没有将特征履行地理论与最密切联系原则相提并论。
2007年出台的《规定》基本秉承了《解答》中的思路，不同之处在于明确提出了特征履行地理论，而且《规定》将特征履行地理论作为对最密切联系原则的推定，在这一点上与《罗马公约》做法相同。1980年的《罗马公约》即是兼采英美法系的最密切联系原则和大陆法系学者提出的特征性履行理论，采用三步决定合同的准据法，即最密切联系原则作为合同法律适用的逻辑起点，特征性履行理论作为最密切联系原则的具体化，在无法决定特征性履行或者合同与其它国家存在更密切联系时，适用与合同有更密切联系的国家的法律。豗
2008年通过的《罗马条例I》的处理方法相较于《罗马公约》有较大差异，它也运用了三个层次的选择方法。首先，对各国的冲突规则较为一致的八种典型合同的法律适用作了推定，如果法院处理的合同不属于这八种类型或者属于混合型的合同，则运用特征性履行理论寻找合同的准据法，最后将最密切联系原则作为例外与补充。特征性履行理论在《罗马条例I》体制下，俨然成为独立的法律适用方法。豘而我国刚刚通过的《涉外民事关系法律适用法》也相对提高了特征履行地理论的地位并将之作为优先适用原则，而把最密切联系原则作为补充和例外规定。这一变化正好体现了《罗马条例I》的精神。
其次，最密切联系原则在我国合同冲突法立法中地位的嬗变与该理论本身由方法到规则的发展趋势是相一致的。换句话说，最密切联系原则向规则的回归是最密切联系原则在我国合同冲突法立法中的地位发生以上变化的根本原因。
最密切联系原则最突出的优点是其法律运用的灵活性，但也正因而如此它给予法官较大的自由裁量权，因而往往导致法院地法的适用，从而破坏法制的统一性。豙它实际上支持法院作出的任何判决，因为表述真正的判决原因是发展规则的重要元素，但在“最密切关系”的面纱之下，这种努力却被省略掉了。豛里斯教授在其于1972年发表的《法律选择：要规则还是要方法?》一文中也指出：对法官而言，根据《第二次冲突法重述》第6条的原则或者政策确定最密切联系地存在困难，而且还不一定能达到促进政策实现的效果，加之不确定性和不可预见性，因此方法的全面适用存在一定的危险。由于规则更准确，具有确定性和可预见性，法院也容易适用，因而应尽快将政策转化为规则，规则的发展仍然是法律选择领域的目标。利用最密切联系原则来确定法律适用只是在当时司法实践下所经历的一个中间阶段，是缓兵之计，最终冲突法将走向更狭窄、更精确的法律规则的制定。豜
当然，最密切联系原则在我国合同冲突法立法中地位的嬗变与我国大陆法系的法律传统、现实司法实践情况等也不无关系。由于我国属于大陆法学国家，因此最密切联系这种过于灵活的原则在我国的适用更是会遭遇种种困难。而最密切联系原则在我国立法中地位的上述变化正好也暗合了我国司法对过于灵活的法律的不适应。
注释：
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