摘 要：最密切联系原则的确立是当代国际私法发展的重要里程碑。它的发展和确立克服了传统国际私法的僵硬性和机械性，它以高度的灵活性和技术性更好地面对国际上日新月异的国际民商事关系。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以补充原则的形式赋予最密切联系原则一席之地，间接地扩大了这一原则的适用范围，使之成为一条开放性的法律适用原则，但其立法过于粗糙，形似有法可依，实则无法可依，且特征性履行方法违背了这一原则的基本精神。我国特殊的法制环境注定不能完全照搬照抄其它国家的做法，我们应从重新对最密切联系原则进行定性、限制法官的自由裁量权、缩小最密切联系原则的适用范围、突破特征性履行的局限，以期最密切联系原则能在中国本土上绚烂夺目。
关键词：最密切联系原则；自由裁量权；特征性履行；涉外民商事法律适用法
中图分类号：DF9 文献标志码：A 文章编号：1003-949X（2013）-03-0045-02
最密切联系原则在二十世纪六、七十年代美国的冲突法革命中逐渐成为一种引人注目的学说，如今，包括中国在内的许多国家的国际私法的立法都在不同程度上采纳了这一原则，一些国际条约也受其影响。我国2011年4月1日实施的《涉外民事关系法律适用法》的亮点之一就是赋予最密切联系原则一席之地，将该原则作为一项补充原则加以规定。这种规定是否符合国际民商事关系的发展，是否有利于涉外民商事案件的公平处理？这不但需要实践的检验，更待于我们从理论上进行深层次的分析。
一、最密切联系原则的历史源流及功能体现
（一） 最密切联系原则的历史源流
最密切联系原则又称最强联系原则、重力中心原则、最重要关系原则，是指在确立某一涉外民商事法律关系适用的准据法时，不能只按照单一的、机械的连接点去决定法律适用，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，从中确立与该法律关系或当事人最直接、最本质和最真实的国家或地方的法律为准据法。最密切联系原则的思想渊源可以追溯到十九世纪四十年代德国法学家萨维尼提出著名的“法律本座说”。他也因此被喻为“近代国际私法之父”。 萨维尼在他发表的《现代罗马法体系（第8卷）》（亦名《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》）一书中强调，为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。[1]他从普遍主义观点出发，主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。
随后英国国际私法学家韦斯特莱克（Westlake）将萨维尼的法律关系本座理论作了进一步的阐释。1880 年，他在其所著《国际私法论》一书中提出了“最真实联系”（the most real connec-tion）的概念。他认为，“在契约方面，如果当事人没有选择法律， 就应该根据最真实联系， 选择应适用的法律”。[2]1971年的《美国第二次冲突法重述》第六条规定：“对涉外民事关系法律冲突的解决，应适用与之有最密切联系的州或国家的法律。”[3]至此，最密切联系原则正式确立。
（二）最密切联系原则的功能体现
1. 最密切联系原则使得连接因素多样化，从而增强法律选择的灵活性
最密切联系原则从功能主义的角度出发，要求从多个连接因素中，权衡决定因素所指引的准据法，即由偏重秩序、稳定而转向注重具体个案中的正义公平的追求。最密切联系原则本身就是一个不确定的概念，外延具有可以伸缩的弹性，与传统的以国籍、行为地、物之所在地等明确概念界定，与相对固化的双边或单边冲突规则相比，其灵活性优势明显，它突破了条块局限，为选择法律提供了一个充分、完整信息化的前提条件，从而也在一定程度上促进了法律的公正性实现，有利于案件中实体权益的保护即“结果最优”。
2. 矫正功能，有利于实现个案公正
最密切联系原则具有矫正因硬性冲突规则造成的不合理结果。最密切联系原则是为了改变传统法律选择方法的僵硬性而发展来的。这项原则的真谛在于软化传统的连结点，从而矫正因硬性冲突规则造成不合理结果。矫正功能的典型例子是《瑞士联邦国际私法》第15条第1款的规定：“根据所有情况，如果案子与本法指定的法律明显地仅有松散联系，而与另一法律又更密切联系的关系，则作为例外，不适用本法所指定的法律。”[4]
3. 补缺功能，增强国际私法对新情况的适应能力
随着社会经济的发展，国际民商事交往也日益频繁，涉外民商事纠纷的种类越来越多，区分也越来越细致，法律关系也越来越复杂。对于一些新型的民商事法律关系，传统的冲突规范就会出现滞后性，从而使司法实践中会出现无法可依的法律真空现象。而最密切联系原则可以补缺目前立法的某些空白。
二、最密切联系原则在我国的立法现状及不足
（一）最密切联系原则在我国的立法现状
1985 年的《涉外经济合同法》第五条，首次将这一原则引入了涉外经济合同领域，规定合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。1986年4月12日通过的《中华人民共和国民法通则》第145条又重申了上述规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。1987年最高人民法院发布了《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》又一次扩大了最密切联系原则的适用范围，规定在当事人未选择合同所适用的法律时对于13类涉外经济合同人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律。1988年最高人民法院在发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中继续扩大了最密切联系原则的适用范围，规定有双重或多重国籍的外国人以其住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法，其第182条、第183条、第185条、第192条分别在解决住所的积极和消极冲突、外国人住所、抚养问题、涉外监护问题、法定继承问题、涉外票据等问题的法律适用领域涉及最密切联系原则。《合同法》第126条第1款，《海商法》第269条以及《航空法》第188条都作了类似的规定。
2011年4月1日起实施的《涉外民事关系法律适用法》中对最密切联系原则的最新规定使它成为仅次于意思自治的的法律适用准则。第二条第二款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律，适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”在债权领域，第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”
（二）我国最密切联系原则立法的不足
1. 最密切联系原则在我国的适用范围过于广泛。我国本来对于最密切联系原则就适用领域广，零散见于很多部法律之中。现已实施的《涉外民事关系法律适用法》第二条第二款规定“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”由此可见，在此最密切联系原则作为一项补充性原则，一个兜底条款，极大的扩大了这一原则的适用范围，不利于实现法律的确定性和可预见性。
2. 立法过于粗糙，形似有法可依，实则无法可依。比如，《涉外民事关系法律适用法》第三十九条规定：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”众所周知，有价证券品种繁多，包括股票，债权，期货，衍生品等种种，而且包含大量的虚拟证券，跨国交易也是常态。拿期货来说，往往一国公民在居所地甚至在旅途中下达一个交易指令，而权力的实现可能是在几个月后的地球的另一端，而此时如何确定最密切联系地，立法并未明确，相应的解释也没有。
3. 特征性履行方法违背了最密切联系原则的基本精神。特征性履行原则又称“特征性债务原则”由瑞士学者施尼泽最早提出，指在国际合同中哪一方当事人的履行行为最能体现该合同的本质特征，便以该方当事人的住所地法或营业所所在地法作为与合同有最密切联系的法律《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”
三、最密切联系原则在我国的完善
首先，要给最密切联系原则一个准确的定性
目前，我国理论界几乎都将其归为冲突规范说，将“最密切联系地”作为连接点对待，大部分教科书也将其作为系属公式的一种。但是最密切联系地本身不是一个明确的联系点，需要法官在实际操作中将其明确化具体化，所以我觉得将最密切联系原则定性为方法更适合一些，其作为一种确定准据法的方法之一。
其次，限制法官的自由裁量权，提高法官素质
最密切联系原则主张由法官自由裁量与案件有最密切联系的法律，以之作为法律选择灵活性的动力。法官作为司法审判的核心，自由裁量权的行使不可避免地受法官个人主观因素的影响，有滥用权力的可能。尤其在我国现阶段，法制不健全，法官的职业道德和职业素质也亟待提高。正如有的文章中所说的：“我国法院在适用‘最密切联系原则’的过程中，灵活性被急剧膨胀，并且有些法官根本就没有认真考虑何为最密切联系及如何确定最密切联系，导致不同法院审理同一类案件适用最密切联系原则所得出的最密切联系地都不尽相同，由此作出的法律选择大相径庭，其结果亦相差万里。笔者认为出现这种情况固然与法官的水平有关，但也与立法上规定的太笼统、太抽象，使法官拥有过大自由裁量权有关。
第三，缩小最密切联系原则的适用领域
从我国国际私法立法上和司法解释运用最密切联系原则的概况来看，我国运用最密切联系原则范围广层次多；在一些领域，最密切联系原则成为核心的选择准据法的原则，如对于国籍积极冲突的解决、住所积极冲突的解决、营业所冲突的解决、多法域国家准据法的确定、涉外扶养的法律适用以及涉外合同的法律适用问题采纳了最密切联系原则。《涉外民事关系法律适用法》更是将其作为一个兜底条款，包揽下所有法律尚未规定的情况。但是我国应用最密切联系原则的时间不长，司法部门运用这个原则处理案件的经验有限，因此我认为目前不宜把最密切联系原则适用的范围定得太宽，更不能作为确定准据法的指导原则。
第四，突破特征性履行原则对最密切联系原则的限制
笔者建议借鉴英美国家的“要素分析法”。即将案件的各种要素进行分析，看各种要素在有关各国的分布，而后看较多要素分布在哪国，或在哪国的要素对案件有决定意义，则这个国家就是与该涉外民事关系有最密切联系的国家。要素分析法不仅要求对各种因素进行“量”的分析还要进行“质”的分析，从而确定准据法。“量”的分析要求法官将与合同有关的全部连结因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。 “要素分析法”可适用于多种涉外民事关系，要素分析法较为灵活，能充分体现最密切联系说的特点和优点。
参考文献：
[1] 萨维尼 《现代罗马法体系（第8卷）》[M].李双元.译.法律出版社.1999.第68页
[2] 张潇剑《国际私法论》[M].2008.第52页
[3] 里斯《美国第二次冲突法重述》[M].1971
[4] 徐冬根.国际私法趋势论[M].北京大学出版社.2005.第348页
[5] 王广宇.WTO时代功能主义国际私法之最密切联系原则分析.[J].甘肃政法学院学报.2004（10）.49