内容提要 电子商务的发展给冲突法带来了冲击和挑战，文章通过对美国、欧盟、海牙国际私法会议和OECD有关立法文件的分析，指出：在管辖权上，协议管辖和其他一些新的管辖权标准将得以确立，管辖权本位主义再度扩张。在连结点上，主观性连结点将发挥重要的作用，对其限制逐渐减少；连结点弹性化倾向将更加明显；传统属地性、属人性连结点将继续适用，但连结点的含义呈多样化趋势。在冲突规范方面，电子商务的冲突法立法将在规则趋向、价值取向和立法基础上发生一些变革。在准据法上，电子商务实体法的趋同化和统一化趋势明显，电子商务的自治规则将在规范电子商务方面发挥重要作用，公法适用的可能性增加。 关键词 冲突法 电子商务 连结点
由互联网带来的技术革命使我们的生存领域由物理空间延伸到无形的网络空间。网络空间所具有的许多与物理空间截然不同的特质，尤其是互联网自身所具备的非中心化倾向、全球性、虚拟性以及高度自治性特征，对传统的法律制度提出了挑战。非中心化倾向在一定程度上否定国家的控制和管辖；全球性特征使互联网得以产生大量的跨国法律问题，也使司法管辖区域的界限变得模糊；由于网络空间的虚拟性，许多传统的观念，如国家、国界等，难以套用到网络空间，当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素将丧失与物理空间的关联性。在这种背景下，以物理空间属地主义为主导的传统法律制度面临着极大的挑战，冲突法的适用也面临着发展与变革的问题，正如1997年海牙国际私法会议所达成的共识那样，“互联网本质是跨国性的；互联网中也许真正存在的是法律过剩，而并非法律真空，这就有必要重新定义国际私法规则。” Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).
一、新近电子商务的冲突法立法
（一）美国
在电子商务案件管辖权问题上，1999年7月《统一计算机信息交易法》（以下简称“UCITA”）第110条规定：“双方可以协议选择一个排他性的管辖法院，除非此种选择不合理且不公平。（2）除非双方协议明确规定，双方协议选择的管辖法院不具有排他性。”该条认可了在线交易当事人协议选择法院的效力，但在当事人没有有效的商业目的，并且对其他当事人有严重的和不公平的损害时，则协议无效。UCITA §110 cmt. 3.在当事人没有协议选择管辖法院的情况下，UCITA没有作出规定。美国法院通过大量的判例就网络空间的属人管辖权问题初步形成了一些规则，即将网络“对人管辖权”案件大致分为被告在法院管辖地有实际营业活动和无实际营业活动两种类型，对前一类案件，法院对被告有管辖权并无疑义，但对后一类案件，则视具体情形由法院决定可否对被告行使“长臂管辖”。
关于准据法的选择，UCITA的立法理由指出，此系UCITA对于电子商务最重要的贡献之一。 See SECTION 2B-107, Reporter"s Note: 2. Purpose of Rules.UCITA§109(a)规定：“双方可以协议选择应适用的法律，但如果在一项消费者合同中作出的此种选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则，则此种选择无效。”UCITA §109(a). 该条承认在线当事人的意思自治原则，基本上可以说是美国《统一商法典》第1条和《冲突法(第二次)重述》第187条的延伸。在当事人没有选择的情况下，UCITA§109(b)规定：“如没有关于法律选择的有效协议，则下列规则将决定在合同法范围内应适用的法律：（1）访问合同或规定拷贝的电子交付的合同应适用缔约时许可方所在地法律；（2）要求以有形介质交付拷贝的消费者合同应适用向消费者交付拷贝的地方或本应向消费者交付拷贝地方的法律；（3）在其他任何情况下，合同应适用与该交易有最密切联系的法域的法律。”UCITA§109(c)进一步规定：“在（b）款得以适用的情形下，如其法律应予以适用的法域在美国境外，则该法域的法律只有向没有位于该法域的一方当事人也提供了与本法类似的保护和权利时，才应予以适用。否则应适用美国与该交易有最密切联系的州的法律。”应该说UCITA§109(c)是§109(b)适用的例外。但有关该条的立法评论认为，法院只有在极其例外的情况下才能推翻§109(b)的结果，适用§109(c)的规定。See UCITA §109 cmt. 5.另外，修订后的美国《统一商法典》的§1-301除了在消费者合同中要考虑公共政策和合理联系的规定外，也将无条件的允许当事人意思自治。 See Rev. U.C.C.§1-301. If one of the parties is a consumer, then the choice of law is enforceable only if the chosen jurisdiction has some connection to the consumer. See id. §1-301(b).在当事人没有进行法律选择时，《统一商法典》允许管辖法院直接适用法院地的冲突规则。
（二）欧盟
欧盟关于管辖权的规定主要体现在1968年订于布鲁塞尔的《关于民商事件管辖权及判决执行的公约》之中，考虑到电子商务的迅速发展给司法管辖所带来的挑战以及布鲁塞尔公约的滞后性，欧盟理事会决定制订一部新的条例。为此，欧盟委员会于1999年7月14日正式提交了《关于在民事和商事领域的司法管辖以及相互承认和执行裁决的条例》（以下简称《条例》），并于2000年获得通过。 Available at(visited Dec. 20, 1999) https:// bscw2.ispo. cec.be/ e-commerce/legal/ favorit. html. 同布鲁塞尔公约相比，《条例》主要在以下几个方面进行了修订：首先，《条例》重申了被告住所地管辖的一般原则，同时增加了有关消费者合同纠纷管辖的特别规则。《条例》规定，在有消费者参与订立的合同出现纠纷时，消费者可选择在自己住所地成员国法院或对方住所地成员国法院对合同另一当事方提起诉讼；反之，当消费者作为被告方时，诉讼只能由消费者住所地成员国法院管辖。根据这一规定，从事电子商务的企业在同消费者发生合同纠纷时，势必将面临着在各成员国被提起诉讼的局面。有鉴于此，《条例》区别了两种情况：一是当事企业所从事的商业活动“直接指向消费者所居住的成员国”时，作为原告，消费者有权选择管辖法院；二是当事企业得以证明所从事的商业活动并非“直接指向”该消费者住所地成员国时，则消费者只能接受法定法院的管辖。然而，问题在于，试图说明一企业所售商品或提供的服务并非“指向”特定成员国，在电子商务的环境下是十分困难的。因此，《条例》这一旨在保护消费者的条款，在实践中将导致针对电子商务经营者的有差别的、更加严格的限制性制度。欧盟所采取的消费者住所地管辖原则受到许多美国学者的批判。有学者指出，“也许，在因特网国际管辖权方面最令人头痛的发展就是最近欧盟指令草案了。它对消费者实行‘原地管辖（home jurisdiction）’。一些观察家声称，这种管辖权方法可能严重阻碍电子商务的发展，并导致与美国之间破坏性的贸易纠纷。”“如果消费者有权声明，管辖权的确立不应考虑因特网商业冒险合同与法院地的紧密联系，则会抑制电子商务的蓬勃发展。或者，源自指令草案的法律风险可能会迫使因特网企业将欧盟消费者排除在网站之外。”参见罗伯特.L.霍格、克里斯托夫.P.博姆：《因特网与其管辖权——国际原则已经出现但对抗也隐约可见》，何乃刚译，载《环球法律评论》2001年春季号，第49-50页。其次，《条例》对所有各类消费者参与订立的合同都规定了司法管辖，同时补充了对个人劳动合同管辖的规定，并增加了在诉讼未决期间管辖的一般原则。再次，《条例》规定了简单快捷的执行程序，而且还对法人住所的概念做了统一的定义。
电子商务跨国界的性质使其法律适用成为一个难点，欧盟虽然不主张建立任何新的冲突法规则或者管辖权规则，但是认为依照原有规则适用的法律不应限制提供信息社会服务的自由。2000年6月8日，欧盟通过并颁布了《关于互联网市场中信息社会服务特别是电子商务的若干法律问题的指令》（以下简称为《欧盟电子商务指令》） Council Directive on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internet Market, 2000/31/EC, art.3 (3) & Annex, Recital 23, 2000 O.J. (L178). See also Amended Proposal for a European Parliament and Council Directive on certain legal aspects of electronic Commerce in the Internet Market, COM (99) 427 final.。根据该指令第2条“定义”的内容，当某一在线商人在成员国内设立机构时，该成员国应保证在其领土内设立的信息服务供应商所提供的信息服务遵守根据指令协调一致规则而制定的本国国内法律。上述规定实际意味着适用于信息服务供应商的法律是其设立国法，其他欧盟成员国无权规制该信息服务供应商的活动。在保护消费者的问题上，欧盟依旧强调适用消费者住所地国法作为适用信息服务商所在地法的前提，旨在加强对消费者的保护。
（三）海牙国际私法会议
海牙国际私法会议作为一个以逐渐统一国际私法规范为目的的政府间组织，近年来对电子商务领域中的国际私法问题给予了特别关注，举办了多次国际会议。1997年召开的“Internet中国际私法问题”的研讨会达成了以下共识：（1）互联网本质是跨国性的；（2）互联网中也许真正存在的是法律过剩，而并非法律真空，这就有必要重新定义国际私法规则；（3）当虚拟空间与现实空间存在某种联系时，确定在线活动的位置是可能的；（4）当私人利益和公共利益的平衡被打破，政府的角色并非不可替代以前，网络空间的自治规则可能更受当事人的欢迎和喜爱；（5）各国应该合作制订国际性普遍接受的规则，而并非单独行事。Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of ) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).1999年9月日内瓦圆桌会议上，共有七个工作委员会分别就合同、侵权、法院选择和法律选择、数据保护的法律适用、国外送达、国外取证、在线争议解决机制和程序标准进行了分组讨论。2000年2月，海牙国际私法会议又在加拿大渥太华召开了工作组会议，以便决定是否修改管辖权公约的内容来适应电子商务的迅速发展。在这次会议的讨论中，各国除在法院选择和法律选择领域基本态度一致外，尚未在其他领域达成一致的意见。 Catherine Kessedjan, Electronic Data Interchange, Internet and Electronic Commerce, Preliminary Document No.7 of April 2000.又见外交部条法司三处：《管辖权公约电子商务问题工作组会议小结》，2000年3月10日。
（四）国际经济合作与发展组织（OECD）
OECD近年对电子商务的法律问题也给予了很大的关注，其《电子商务条件下消费者保护指南》规定，“B2C跨界交易，无论是否以电子形式或其他形式执行，受有关法律适用和准据法的既存法律框架的支配。”“电子商务对既存的法律框架提出了许多挑战，因此，随着电子商务的不断发展，有必要考虑是否修改既存的法律适用和管辖权的法律框架，或者适用不同的规定，以保证消费者保护的有效性和透明度。”该指南还规定在考虑是否修改既存的框架时，政府应该在消费者和公司之间提供公平救济，促进电子商务的发展。特别是对消费者的保护，能够提供公平、及时的争议解决机制和救济方法，而没有过多的增加消费者的诉讼成本和负担。
上述美国、欧盟、海牙国际私法会议和OECD有关电子商务冲突法的规定和讨论，呈现出与传统的冲突法许多不同的特点，笔者试对之予以分析并对电子商务冲突法的发展予以展望。
二、管辖权的重构
(一)协议管辖得到国际社会的一致认可
当事人协议选择解决争议的法院在传统的商事领域得到了国际社会的一致认可，在电子商务领域也得到了普遍的认同。美国的UCITA§110条肯定了当事人选择法院的权利，欧盟的《条例》也没有改变1968年布鲁塞尔公约有关协议管辖的规定。而且，在海牙国际私法会议的日内瓦和渥太华会议上，各国也对当事人协议选择管辖法院达成了一致意见。
协议管辖作为意思自治原则在司法管辖权中的扩张，不仅体现了对当事人的尊重，而且可以减少管辖权冲突。承认当事人协议选择管辖法院的权利，实际上是允许当事人根据案件所涉及的各方面情况，选择在他们看来最合适、最方便的法院来处理案件，参见韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第373-374页。这样就排除了与案件有关的其他国家的法院管辖权。另外，协议管辖有利于实现诉讼公平和效率。协议管辖融合了原、被告双方的意志，可以防止原告单方面挑选法院，即防止因原告的故意设计而给被告造成的不必要的负担和困难。协议管辖还可消除管辖权、程序规则以及其他问题的不确定性，从而大大提高通过诉讼解决争议的效率。但各国为了防止意思自治泛滥而可能产生的弊端，都在立法和实践中对其进行一定的限制。UCITA§110条排除了当事人的选择不合理、不公平时协议管辖的效力。欧盟不仅排除了当事人选择不公平时协议管辖的效力，而且要求当事人的选择要有书面证明。
(二)管辖权本位主义再度扩张
在国际民商事领域，各国从本国利益出发，竞相扩大本国法院的管辖权。在新兴的电子商务领域，管辖权本位主义再度扩张，其主要表现在以下几个方面：
1.采用弹性管辖权标准来主张本国法院的管辖权。在近年的电子商务案件中，弹性管辖权标准得到了最大限度地推广。尤其是在美国，“最低限度联系”标准以其灵活性、包容性和软性特征，使得美国法院不必拘泥于传统的硬性规则，而是根据具体案情作出符合网络案件特性和本国需要的管辖权判断，并进而形成了一些判例和规则。在权衡“最低限度联系”标准时，网址的特性（交互性或被动性）、管辖地所在州与争议的利害关系的深浅、甚至访问网址的数量等都将构成美国法院行使管辖权的重要因素。另外，弹性管辖权标准在海牙国际私法会议的讨论中也得到了响应，有一些委员在确定侵权行为管辖权问题上就认为应该考虑重力中心说和最密切联系原则。See Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of ) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).
2.在B2C合同中，各国都侧重于对本国消费者的保护，消费者住所地这一管辖标准得到了许多国家的首肯。前述OECD《电子商务条件下消费者保护指南》中的规定反映了世界各国在这一问题上的普遍立场，实际上，不论电子商务比较发达的美国，以及相对落后的欧盟都十分强调对本国消费者的保护。
3.传统属地管辖权标准含义的多样化。由于网络空间所具有的独特性，许多传统的管辖权标准的含义将发生变化。如就合同签订地而言，就可能被理解为信息发出地、信息收到地、信息所经过的ISP所在地；而信息发出（收到）地又可以被理解为发出（收到）信息的计算机所在地、发出（收到）信息者的住所地、发出（收到）信息的网址所在地，等等。某一管辖权标准如此多样化的含义在传统的冲突法中是很难想象的，而在现在的司法实践中却成为现实。中国2000年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）就力图使“侵权行为地”的含义尽量广泛，其第1条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”该条在内容上有利于保护原告人的利益。从涉外的角度来看，似乎为中国法院行使管辖权留下很大的余地。但是，该条的规定依然存在着一些缺陷，并受到了一些学者的批判。有学者认为：“如此扩大‘侵权行为地’的外延是错误的，因为对于‘侵权行为地’的理解和解释应当坚持‘行为’性。在‘行为’性的前提下，将‘侵权行为地’解释为‘侵权行为实施地’和‘侵权结果发生地’是合理的。但是，将实施某一‘行为’的工具、载体所在地也纳入‘侵权行为地’的范畴，这是不科学的、不合理的。”参见陈潜等主编：《电子商务政策法律理论与实践》，百家出版社2001年版，第271页。另外，该条的规定主要在于扩大对“侵权行为实施地”的解释，而对于“侵权结果发生地”则没有作出规定，有排除“侵权结果发生地”管辖之嫌，在某些特殊的涉外案件中，似乎对中国法院主张管辖权不利。。
(三)许多新的管辖权标准将得以确立
由于网络空间所具有的与物理空间所不同的特性，一些新的管辖权连结因素将可能因此而产生。例如，有学者就认为，在没有统一的有关因特网的国际法的情况下，各国在理论上可以对处于其领土上的网址及这些网址的内容适用其本国法。而且，网址、服务器所在地等连结因素已在美国的司法实践得以运用。参见［法］埃马纽埃尔·米修主编：《法国与欧洲信息技术法律实务指南》，卢盛辉译，中国法制出版社2000年版，第313页。一般来说，一个新的事物的产生总会对所涉及的规则、制度带来一些新的变化，因网络和电子商务的出现而产生的新的管辖权标准，也具有一定的必然性。
三、连结点的嬗变
现代冲突法立法，在确定连结点上趋于灵活、多样和弹性化，电子商务冲突法更加深化了这一特性。尽管由于网络空间的特殊性，传统连结点受到前所未有的挑战和冲击，但这并不意味着发生在网络空间的案件没有可以选择的连结点。首先，对于立法者来说，他们必须根据法律关系的组合情况，运用抽象的方法，对连结点作出选择，而不可能首先考虑被选择法律的具体规则是否符合案件的需要。对于法官来说，他首先也要根据具体法律关系的构成要素的指引，确定个案的法律适用，而且对某一种法律关系的法律选择必须具有一定规律，否则，就可能导致法官自由裁量权的滥用和法律虚无主义的产生。其次，连结点的构成及其含义不是一成不变的，一个新的连结点的形成与发展都有其客观依据，它与客观民商事法律关系的发展密切相关。比如，意思自治原则就是商品经济发展到一定阶段的产物。因此，对于网络案件来说，连结点的确定不仅十分必要，而且将会发生一些重要变革。
1．主观性连结点将发挥重要作用，对其限制逐渐减少。
对于电子商务争议，在新的连结点尚未得到各国立法认可以前，要选择一个能较好地适用于电子合同的法律，既不能通过机械的立法一蹴而就，也不能由法院自作主张地实现，而允许当事人就他们之间的电子商务争议的法律适用达成协议，无疑是解决问题的最好办法。而且，这在目前已有的立法文件中已得到了体现，如前述UCITA§109(a)的规定。在海牙国际私法会议的讨论中，人们唯一达成一致的就是法院选择条款和法律选择条款。在欧盟，《欧盟电子商务指令》并没有制订新的国际私法规则，罗马公约的法律选择条款依然适用。也许有学者会质疑拆封授权合同（shrink-wrap contract）拆封授权合同，即软件厂商在销售其产品时，在软件产品的外包装上印明，如果购买者打开该包装，须受印在该包装上或里面的协议约束的合同。拆封授权合同源自美国，由于在付款之前，消费者无暇阅读、甚至无法得知拆封授权合同之内容，因此，消费者能否主张不受该合同条款的约束就成了争议的焦点。美国第三巡回上诉法院在Step-Saver Inc. v. Wyse Technology (939 F.2d 91.3rd Cir. 1991) 案中否认了该合同的效力，而在ProCD Inc. v. Zeidenberg (86F.3d 1447.7th Cir. 1996)案中承认了该合同的效力。和点击包装合同（click-wrap contract）“点击包装合同”在网络交易上与“拆封授权合同”概念上十分相似，许多网络商店会将交易双方之权利义务订在网页上，欲进行交易必须触按鼠标点击“同意”，表示接受该合同条款之内容，然后才能继续完成交易的后续程序。一旦完成一定程序后，即视为接受该合同条款的内容。1998年美国加州北区联邦地方法院在Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc.一案中作出了首例确认点击包装合同效力之判决，但该合同的效力仍然受到人们的广泛置疑。中意思自治的效力 参见肖永平、李臣：《国际私法在互联网环境下面临的挑战》，载《中国社会科学》2001年第1期，第105页；美国Raymond A. Kurz, etc, Internet and the Law 147 (1997).，但我们认为就像提单中的法律选择条款一样，这些特殊合同中的法律选择条款并不构成对意思自治原则的否定。在电子商务领域，当事人既然有权按照他们的意志协议各自所享有的权利和承担的义务，也应有权决定适用于他们之间权利义务关系的法律，二者是统一的。
在美国，UCITA不仅允许当事人协议选择法律，而且起草者认为，在全球进入信息社会的背景下，要求当事人所选择的法律和在线交易有“合理联系”是十分不合适的和武断的，并将增加电子商务的成本和不确定性。 See UCITA §109(a); Rev. UCC§1-301.修订后的美国《统一商法典》的§1-301规定，除了在消费者合同中要考虑公共政策和合理联系的规定外，也将无条件地允许当事人意思自治。See Rev. U.C.C.§1-301. If one of the parties is a consumer, then the choice of law is enforceable only if the chosen jurisdiction has some connection to the consumer. See id. §1-301(b).这是因为“合理联系”的标准在在线交易的情况下将很难得以适用。例如，当交易完全发生在网络空间时，当事人的位置不易确定，交易信息在网络空间里也没有固定的行进路径，或者说难以确定交易信息的行进路径，因此，也就很难判断哪一个国家或地方的法律与交易有合理的联系。 See Raymond T. Nimmer, UCITA: Modern Contract Law for a Modern Information Economy, 574 P.L.I. 255 (1999).因此，我们认为，抛弃“合理联系”标准，减少对当事人意思自治的限制将成为主观性连结点发展的一个重要特征，但意思自治原则将依然受适用于在线交易的强行法如消费者保护法、产品责任法的限制，这在前述美国、欧盟以及OECD的立法文件中均有所体现。
2．连结点所体现的法律与地域的联系将相对薄弱化，连结点弹性化的倾向将更加明显。
连结点作为把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介，反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的、实质的联系或隶属关系。参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第142-143页。就电子商务，特别是就在线交易而言，由于网络空间与物理空间不具有对应关系，当事人上网的位置具有很大的随意性，信息在网络中的行进路径也难以确定，连结点所反映的法律与地域之间的联系将相对薄弱化。值得指出的是，这种“薄弱化”是相对于物理空间而言的，但就网络案件来说，依然会强调连结点所指向的法律与特定地域的紧密性。
连结点所体现的法律与地域之间联系的相对薄弱化以及网络空间的虚拟性，也将促进连结点的软化处理。比如，意思自治原则的出现本身就是连结点软化处理的一个体现，而在网络环境中，“合理联系”限制的解除无疑在一定程度上扩大了意思自治原则的适用范围。“最密切联系”是另一个灵活性连结点，由于法律关系适用与其有最密切联系的国家或地区的法律是连结点的自然要求，“最密切联系”作为连结点不仅被许多国家的立法认可，而且被应用于广泛的领域。在网络案件中，由于传统属地性、属人性连结点受到挑战和冲击，“最密切联系”以其自身内在的弹性必将更加广泛地得到运用。例如，在一个网上履行合同中，合同签订地、合同履行地等失去了其在物理空间的意义，其作为连结点也不再能反映范围与系属之间的本质联系，而此时采用“最密切联系”连结点，由法官根据具体案情去找寻可适用的法律，无疑更加灵活，又不失连结点的本质要求。如前述美国UCITA§109（b）就规定，除两种情形外，其他均采用“最密切联系”的连结点。 但在确定最密切联系原则时，起草者也列出了所要权衡的标准，以限制法官自由裁量权的滥用。这些标准是：（1）合同缔结地；（2）合同谈判地；（3）合同履行地；（4）合同标的物所在地；（5）当事人的住所、居所、国籍、公司成立地以及营业地；（6）州际或国际体制的需要；（7）法院地州和其他州的相关利益……。
3．传统属地性、属人性连结点将继续适用，但许多连结点的内涵和外延将需要重新界定，连结点的含义呈多样化趋势。
网络空间的虚拟性以及与物理空间的非对应性，使得发生在网络空间的案件与发生在物理空间的案件有着重要的区别。但需要注意的是，发生在网络空间的案件依然要由现实中的法院来解决，网络案件的主体也是物理空间的人，网络法律关系的最终结果也可以在物理空间得以显现，因此，在网络空间尚没有自治规则或自治规则难以适用的情况下，法官最终要以传统的法律意识来识别网络案件的法律事实，并最终适用物理空间中某一国家或地区的法律。而法官在进行识别时，一方面，传统的连结点的含义已根深蒂固，而且具有适用的必要性，另一方面，又不得不考虑网络环境的特殊性。在虚拟与现实的交融中，对连结点的解释必将多元化，也即连结点除其具有传统的含义外，还增加了在网络环境下它所应具备的含义。就“侵权行为地”的含义而言，在网络侵权案件中，就可能会突破传统的侵权行为实施地和侵权结果发生地的二分法，考虑丰富其内涵和扩大其外延，如2000年中国最高人民法院的《解释》就规定，侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。这一界定无疑超出和改变了传统的侵权行为地的内涵和外延，侵权行为地的含义呈多样化。
4．对同一法律关系的不同方面进行分割将进一步细化，对电子商务的不同部分或不同环节将规定不同的连结点。
连结点的这一变化在海牙国际私法会议的有关讨论中已得到体现。就合同领域中当事人没有进行法律选择这种情形而言，在日内瓦会议上，第一委员会认为，对于B2B合同，最好分为“非网上履行合同”和“网上履行合同”。对于前者，除了合同缔结地外，合同履行地等仍然是有效的和恰当的，而且传统“特征性履行”方法亦可以用来确定各种不同合同的法律适用。对于后者，合同缔结地、合同履行地及其他行为地都不适当。对于B2C合同，有专家认为在在线环境下，传统消费者的概念是否有效有待考虑，有的甚至认为应区分“消极”（passive）和“积极”（active）消费者等。See Catherine Kessedjan, Electronic Data Interchange, Internet and Electronic Commerce, Preliminary Document No.7 of April 2000, p.13-14.从上述的讨论可以看出，对于电子合同首先分为B2B和B2C等合同，B2B合同又可以分为“网上履行合同”和“非网上履行合同”，后者又可以划分为各种不同性质的合同；B2C合同根据消费者的情况又可以分为“消极”和“积极”的消费者合同。合同种类不同，相应的连结点也不一样。电子商务的复杂性将使法律关系的划分更加细化，连结点的确定也将更加复杂。
四、冲突规范的发展
1．规则趋向——在现代灵活的法律选择方法框架内发展定型化的电子商务冲突规则。
现代冲突法立法，趋向于灵活化、弹性化，但并没有在“灵活化”和“弹性化”的大潮中完全抛弃传统冲突法的理念。即使是“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”，依然是传统与现代、灵活与稳定相结合的表述。在复杂多变的电子商务法律关系中，电子商务的冲突法规则依然会在灵活的法律选择方法的框架内趋向定型化。
（1）当事人意思自治原则
电子商务是一种自由的商务，而当事人意思自治原则则是私法上契约自由和私法自治原则的重要体现，是契约自由原则在国际私法领域的延伸。 参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第402页。它以内在的自由理念，必将在调整电子商务法律关系中发挥重要作用。在电子合同中，当事人既然有权按照他们自己的意愿约定他们各自承担的权利义务，当然也有权来决定适用于他们之间权利义务关系的法律，二者应该是一致地、有机地结合在一个合同之中。另外，互联网的法律特征之一是管理的非中心化。网络空间是一个高度自治的空间，用户的自主选择是开展网上活动的前提。而作为一种规范当事人行为的法律制度，意思自治原则毫无疑问也体现着当事人选择的自主性。
当事人意思自治原则的确立，在立法上认可了当事人在合同中选择适用法律的效力，本身也是当事人意思自治原则这一法律选择方法在电子商务领域定型化的一个表现。尽管当事人意思自治原则主要体现着法律选择的灵活性，但也有着可预见性和稳定性的因素。这是因为当事人在进行法律选择时，一般是选择自己比较熟悉或了解的法律，而不会选择自己根本不了解的法律，从而有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定。当事人意思自治原则还要受到各国强行法、公共秩序的限制。另外，在部分国家，“合理联系”的标准依然会限制当事人的选择范围。 在美国，也有不少法学家认为，UCITA是一部“早熟的法律”，“在只有零星案例的情况下，为迅速发展的电子交易进行如此详细的成文法立法是不明智的。”他们认为，立法需要一定程度的实践经验的积累，“商业立法的目标是准确，而不是创新。” See Jean Braucher, Why UCITA, Like UCC Article 2B, Is Premature and Unsound?， available at ，2001年5月24日访问。中，原告认为雅虎公司收录的一个网站拍卖纳粹物品，而该网站在法国可以自由地登录，其违反了法国不允许展示或出售纳粹物品的有关规定。法国法院最后也适用了本国法律，要求雅虎公司必须在三个月内采取措施，阻止法国用户进入该网站，并请求美国法院对该项裁决予以承认和执行。在这个案例中，不仅涉及美国和法国的公法冲突，即法国法律认为展示或出售纳粹物品是违法的，而美国法律则不予禁止，而且还涉及到公法的域外效力，即美国法院对法国的该项裁决的承认和执行问题。再如，在对待目前网络上泛滥的色情读物上，在美国，色情读物在言论自由的保护范围之内，它只是简单地交给民众自己去判断。但有一点是共同的，色情图片与儿童色情图片以及性虐待、非自然性交图片是不同的，对于后者，世界各国的态度一般都是一致否定并视为犯罪行为的。而在中国，在网上展售色情读物是违法行为。因此，如果在美国及与其相似制度的国家的当事人之间，进行色情读物的交流可能是正常的电子交易，而要是发生在美国人与中国人之间的这种交易，就有可能被视为犯罪行为，涉及公法的冲突与适用。公法冲突有时并不仅仅局限于国与国之间，在一国之内，由于各个法域之间法律规定的不同，也会发生公法上的冲突。如在1996年的U.S. v. Thomas(74. F.3d 701 6th Cir. 1996.资料来源https://www.eff.org.pub/legal.)一案中，汤玛斯的行为如依加州的法律不构成犯罪，而根据田纳西州的法律则构成淫秽罪。但田纳西州法院最终适用了田纳西州的法律判决汤玛斯夫妇有罪。
另外，在电子商务的财政税收、反垄断法的效力 美国与欧盟之间已经有这方面的争议，并开始了对网络交易中反垄断问题的讨论。参见邵宇奇：《美国企业间（B2B）电子交易市集与反托拉斯法之探讨》，载《万国法律》（台北）2000年第8期，第108-115页。、电子商务的认证等方面，都将涉及各国公法的规定，并可能引发公法适用的冲突。在电子商务中所涉公法冲突大量增加的情况下，不管适用哪一国的法律，其结果都是导致公法在电子交易活动中适用的机率增大。因此，我们认为，在电子商务准据法的选择中，公法适用的可能性增加。
Abstract:〖WTB1〗The development of electronic commerce poses new challenges to the traditional theories of the conflict of laws. Through analyses of some legislative documents of America, European Union, Hague Conference on private international law, this article discusses some changes in respective systems of the conflict of laws. As for jurisdiction, contractual jurisdiction and some new jurisdiction standards will be established. Selfish nationalism of jurisdiction will expand further. Concerning connecting factor, subjective connecting factors will play an important role. The limitation of it will reduce gradually. Elastic tendency of connecting factor become distinct. Traditional territorial and personal connecting factors will continuously apply, but the meaning of them will appear diverse. As far as conflict rules are concerned, the legislation of the conflict of laws of electronic commerce will have some innovations on rule tendency, value choice and legislative basis. On applicable law, the convergence and unification trends of substantive laws of electronic commerce appear clear. Self-regulation of electronic commerce will play important roles in regulating electronic commerce. The possibility of application of public law will increase when applicable laws are chosen. 〔作者单位：武汉大学法学院北京大学法学院〕(责任编辑：戚燕方)