摘要：国际私法中的意思自治即当事人双方有权自行选择某个法域的法律来调整其法律关系。从婚姻关系的性质以及更好地体现当事人婚姻自由和身份平等，实现冲突正义和实体正义的价值目标，保证法律适用结果的确定性、一致性与可预见性等角度考察，涉外离婚领域适用意思自治原则有合理根据。意思自治在涉外离婚领域表现为直接选择与间接选择，代表了离婚法律适用的发展方向。意思自治在涉外离婚中适用的限制，一方面体现在选择法律的范围、方式、时间，另一方面体现在传统法律适用制度的运用以及意思自治的辅助地位。我国冲突法立法应该在离婚问题上接受当事人意思自治，并且允许当事人默示选择法院地法。
关键词：意思自治原则；涉外离婚；直接选择；间接选择；冲突法立法
中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：0438-0460{2011)01-0046-08
国际私法中的意思自治即当事人双方有权自行选择某个法域的法律来调整其法律关系。意思自治体现了私法的核心价值，“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力，它的核心是尊重当事人的自主意思。”一般来讲，意思自治原则主要适用于合同领域，但扩张当事人意思自治原则的适用范围，是当前国际私法立法的一个发展趋势。与此相适应，当事人意思自治也成为国际婚姻家庭法讨论的问题，肯定其在婚姻家庭领域适用的判例和立法逐步增多。尤其根据意思自治确定离婚的准据法被认为是“一个惊人的发展”。那么，产生这种发展变化的原因何在?立法又如何在涉外离婚中规定法律选择?离婚当事人选择法律会受到怎样的限制?我国立法关于涉外离婚的法律适用是否及如何采用意思自治?这是本文探讨的焦点所在。
一、缘何：意思自治原则在涉外离婚领域适用的理论基础
意思自治是契约自由观念的产物，它成为合同法律适用的基本原则，具有充分的合理性。然而，意思自治原则何以在涉外离婚中适用?
(一)婚姻关系的性质与离婚的法律选择
婚姻关系是一种什么性质的法律关系，有不同的理论主张。在西方国家产生并至今仍在法学界占统治地位的是“契约说”，即认为婚姻是一种契约。当然，这种契约不同于民事契约，具有伦理性与制度性。中国婚姻法学界关于婚姻关系性质的通说是“身份关系说”，认为婚姻法律关系本质上是一种人身关系，婚姻双方在财产上的权利义务附随于人身上的权利义务。[。’离婚是配偶双方依据一定的法律程序解除婚姻关系的行为，解除了由结婚而产生的权利义务关系，男女双方在身份和财产上的关系都发生变化。
如果把婚姻看做一种特殊的合同，则结婚是缔结合同，离婚是解除合同。从该意义上讲，婚姻的双方当事人可以选择适用于婚姻的法律，包括将所选择的法律适用于离婚。因而，离婚领域引入意思自治是可行的。如果认为婚姻关系是身份关系，身份关系多与一国的社会风俗、历史传统、宗教信仰有关，有关人身关系的权利义务是法定的，不是当事人意定的，国际私法身份关系多适用当事人的属人法。但是，具有人身属性的不仅仅为婚姻关系一种。从立法和实践看，对于扶养，因不少国家有扶养协议制度，允许当事人选择准据法是有理由的。如荷兰学者认为：由于荷兰法允许当事人签订与成文法律规则不同的扶养协议，在国际私法中采取当事人意思自治就是理所当然的了；1997年荷兰高等法院在一个扶养案件中也采纳了当事人意思自治。
在20世纪后半期，瑞士、意大利以及美国的一些州立法确定了当事人有权选择遗嘱继承的准据法，1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》采用有限的意思自治。扶养与离婚均属亲属法调整范畴。正如有的学者所言，亲属法所调整的，既包括亲属人身关系，也包括亲属财产关系——尽管亲属间的财产关系是以人身关系为其法律基础的。而法定继承原为亲属关系，当代亲属法虽不以继承关系为其调整对象，但继承关系是以亲属关系为其基础法律关系的。由此可见，扶养与继承或属于亲属关系，或与亲属关系有关，都涉及人身关系。既然在这些领域能够在一定程度上采用意思自治，具有人身关系属性的离婚问题适用一定范围的当事人意思自治，从理论上来说也应该没有多大问题。
(二)离婚自由与离婚的法律选择
离婚自由即配偶有依法解除婚姻关系的自由，意味着婚姻当事人享有决定其婚姻关系保持与否的选择权。离婚自由是人类经不懈追求而逐步实现的。它已为国际人权公约所确认，是重要的人权之一；它为各国亲属法所接受，是婚姻自由制度中不可缺少的内容；它为各国离婚法所肯定，成为婚姻制度的核心价值。
在离婚自由原则下设置的离婚制度，如在离婚的标准上，用无过错离婚理由取代过错离婚理由，以婚姻关系已经破裂至无法继续共同生活为唯一离婚标准。破裂主义离婚标准尊重当事人的离婚意愿，该标准已成为离婚自由的基本特征，也是各国离婚立法的发展趋势。关于离婚的形式，除了判决离婚，越来越多的立法规定协议离婚。对协议离婚的承认，同样反映出对当事人意思自治的尊重。婚姻实体法上的变革不可能不影响冲突法，“正如契约自由导致关于契约的国际私法上的当事人意思自治，遗嘱自由导致关于继承的国际私法上的法律声明”，离婚自由是否也可导致关于离婚的国际私法上的意思自治?回答应该是肯定的，因为确立离婚自由的理论依据正是婚姻契约论。既然承认婚姻是由适格当事人达成合意缔结的，其必然的逻辑就是双方当事人若达成解除婚姻关系的合意即可准予离婚。可以说，当事人有权选择法律是婚姻实体法上的离婚自由在冲突法中的扩展。
(三)冲突正义、实体正义与离婚的法律选择
“冲突正义”(conflict justiee)与“实体正义”(material justice)是解决法律冲突得以实现的两大正义目标。“冲突正义”是指应依连结点指引，选择与涉外民商事关系在空间上有密切联系的法律，以求得法律适用的稳定性、一致性和可预见性。它基于一个基本的前提假设：国际私法的基本职能是保证适用于解决多边争议的国家的法律与该类争议存在最密切或最适当联系，因此，只要从适当的国家中找寻准据法，而非找寻适当的法律，更不需找寻适当的结果。可见，冲突正义是冲突规范本身在适用过程中涉及的公正问题。长期以来，在传统国际私法领域，关于离婚的法律适用主要适用法院地法和当事人属人法。适用前者的理论依据是：离婚涉及一国的伦理、宗教和公共政策的基本观念，法院应该适用自己的法律。适用后者是因为离婚的目的是消灭既存的婚姻关系，离婚法律行为与人的身份密切相关。而且，离婚的准据法应与婚姻成立的准据法一致，既然婚姻的成立适用于属人法，婚姻的解除也应适用于属人法。根据传统硬性的冲突规范选择法律，有利于实现冲突正义。但在传统冲突规范下，冲突正义的实现也不是绝对的。因为各国关于涉外离婚的冲突规范并不是完全一致，即使冲突规范表面上规定一致，但在具体适用时，不同国家的法官对于同一案件会有不同的定性，从而采用不同的连结点，其后还会碰到反致、公共秩序保留等的困扰。由此而
带来的后果，一是使当事人双方事先无法预见其离婚关系所适用的准据法，二是无形中促使当事一方“挑选法院”。这将使得法律适用的稳定性、一致性和可预见性目标的实现大打折扣。如果允许当事人双方事先商定适用于其离婚关系的法律，尊重当事人的选择，可有效地避免或减少这些现象的发生。
“实体正义”要求径直审查按照冲突规范所援引的准据法，判断它是否能够产生适当的结果，从而能够公正地调整当事人之间的涉外民商事权利义务关系。根据传统冲突规范确定离婚的法律适用不利于实现实体正义。传统冲突规范主要是一种立法管辖权的选择方法，立法者通过连结点把不同的案件分配给不同国家的法律管辖，法官只需沿着连结点这一“路标”，就能够找到应适用的法律。至于这个法律的具体内容如何，法官作出选择时不一定知晓。这样，在一定程度上，实体法适用的结果也是未知的，实体正义被忽视了。不可否认，“正义”是一个非常抽象的概念，不同国家可能具有不同的正义观，但自由和平等始终是正义的基石。如果将体现不同实体正义观的各国法律交由当事人选择适用，就有可能求得真正公正的结果。具体到离婚的法律选择上，首先，离婚法律适用的选择权是一定的，不是绝对的建立在理性主义基础之上的意思自治原则，体现了当事人婚姻自由和身份平等的私法自治精神，其本身即是正义的必然反映。其次，追求法律适用结果公正的实体正义也离不开程序正义(pmcedural justice)。在对结果正义的判断缺乏一致性的标准时，程序正义往往成为通向结果正义的唯一路径，当事人选择适用法律的过程本身，可以保证法律适用的结果最接近实体正义。离婚的法律选择莫不如此。离婚问题本身具有利益方面的复杂性，立法允许当事人选择的范围有限，一般要求与当事人具有实际的联系。当事人双方在法律限定的范围内选择其离婚的法律适用，这既在一定程度上满足了社会公共利益的要求，又能够体现其自身利益的考量。这样一个自主选择准据法的过程，从程序上看是恰当合理的，是公正地解决当事人权利义务关系的前提或保证。
(四)法律适用结果的确定性、一致性、可预见性与离婚的法律选择
传统国际私法追求法律适用结果的确定性、一致性与可预见性。目前，这仍然是法律选择考虑的重要因素，尤其在当事人可能会预先考虑法律后果的法律关系中，确定性和可预见性更具有重要的法律价值。”“婚姻关系具有社会属性，其所牵涉的各方利益及对所涉各种关系的影响等，致使对法律后果的考虑成为离婚当事人所考虑的首要因素。允许离婚当事人在一定范围内选择法律，就使其离婚关系受到一种法律的完全支配，也容易确定他们离婚产生的附带问题及离婚后的责任承担，如孩子的监护、财产的分割等。所以涉外离婚法律适用结果的确定性、一致性与预见性至关重要。根据以上分析，在离婚问题上允许当事人选择法律，确定性、一致性与可预见性是实现冲突正义乃至实体正义的主要表现与基本保证。涉外离婚关系中规定当事人意思自治及其对自治权的不同限制，都是为保证法律适用结果的确定性、一致性与可预见性。
二、践行：意思自治在涉外离婚领域适用的表现
根据英国著名国际私法学者诺斯(North)的分类，意思自治分为直接选择(direct choice)和间接选择(indirect choice)。直接选择即当事人通过明示或默示方式选择某一法律来调整其权利义务关系；间接选择即当事人通过选择管辖法院或连结因素的某些方面达到选择某一法律适用的目的，或者通过不主张或证明外国法内容的方法达到适用英国法的目的。同样，意思自治在涉外离婚领域适用的表现也会有直接选择与间接选择的分野。
(一)直接选择
在涉外离婚中，荷兰、德国、西班牙、比利时等在一定条件下允许当事人有限制地选择离婚准据法。早在1981年，《荷兰国际离婚法》第1条就规定，配偶双方当事人既可选择适用荷兰法，也可以选择适用他们双方共同的本国法，但是如果配偶一方当事人与他们的共同本国法缺乏有效的最密切联系时，则不能适用配偶双方共同的本国法。由此，荷兰把当事人的意思自治引入了离婚。由于荷兰法以有利于离婚为理念，允许配偶双方自由离婚，当事人很可能选择法院地法。因此，如果当事人的国籍国法拒绝离婚，配偶双方就倾向于选择适用荷兰法。而且，适用配偶双方共同本国法以有效最密切联系为条件，缺乏这个条件时适用的也是荷兰法。《德国民法施行法》第17条规定，离婚适用离婚请求进入诉讼程序时支配婚姻一般效力的法律；第14条关于婚姻的一般效力规定，在当事人无共同国籍且其双方均不是共同惯常居所地国的国籍或者双方的惯常居住不在同一国家时，可以选择配偶一方所属国法律。这就意味着在此情况下，配偶可以选择其一方所属国法律为离婚的准据法。2003年修改的西班牙法允许外国当事人选择适用同为法院地法的西班牙法——如果配偶一方为西班牙人或惯常居住在西班牙。2004年《比利时国际私法典》第55条规定：“配偶双方可选择适用于离婚或别居的准据法。配偶双方只能选择下列法律之一：(1)提起诉讼时配偶双方的共同本国法；(2)比利时法。法律选择必须在首次出庭时予以表明。”
欧盟委员会亦试图将意思自治引入离婚的法律适用。2006年7月，欧盟委员会公布的《关于婚姻事项的管辖权及新增法律适用规则而制定理事会规则修改(欧共体)第2201／2003号条例的提议》(简称《罗马III》)新增“第III章离婚与依法别居事项的准据法”，其第20a条规定“当事人选择法律”：1．配偶双方可以协议选择离婚与依法别居的准据法。配偶双方可以选择以下法律之一为准据法：(a)配偶双方最后共同惯常居所地国法律，只要其中一方至今仍居住在那里；(b)配偶任何一方国籍国法律，或者如是联合王国与爱尔兰，配偶一方的“住所”地国法律；(c)配偶双方至少居住5年的国家的法律；(d)作为法院地的成员国法律。2．选择法律的协议应为书面形式并由配偶双方签名，且最迟在法院受案之时达成。第20b条为“当事人没有选择时的准据法”，规定如果当事人没有根据第20a条选择准据法，离婚与依法别居应适用以下国家的法律：(a)配偶双方共同惯常居所地国法律；如果没有，则适用(b)配偶双方最后共同惯常居所地国法律，只要其中一方至今仍居住在那里；如果没有，则适用(c)配偶双方的共同国籍国法，或者如是联合王国与爱尔兰，配偶双方的“住所”地国法律；如果没有，则适用(d)作为法院地的成员国法律。可见，欧盟委员会关于离婚与依法别居的法律适用是建立在配偶双方的选择上，该选择限定在与配偶双方有密切联系的他们的最后共同惯常居所地国家的法律、配偶任一方的国籍所属国法律、配偶先前的惯常居所地国法律或法院地法律。
诚然，《罗马III》最终成为欧盟立法有很大难度。各国从各自利益角度考虑，在提议形成过程中即有争论，有人指出其种种缺陷，有人甚至提出《罗马III》在离婚中引入法律选择是否使家庭法的欧洲化走得太远的疑问。但离婚与依法别居的当事人意思自治除欧盟委员会外也被一些欧盟
成员国所接纳，离婚领域采用意思自治代表离婚法律适用的发展动向。
(二)间接选择
在英国，涉及离婚问题，很少考虑到当事人对法律的选择。普遍认为，如若英国法院对离婚的请求具有管辖权，即使双方当事人的住所都在其他国家，应该适用作为法院地法的英国实体法。这个规则也适用于解决因离婚而带来的诸如子女监护、财产分割等重要附带问题。也许有人认为几近盲目地适用法院地法难以凸显一般的法律选择过程，但在选择适用英国法的现实环境下，实际上是配偶的一方作为原告决定在英国提起离婚诉讼。这种“选择”需强调两个因素：其一，选择是单边的，不需配偶另一方的同意；其二，选择是有限制的，即根据当事人一方在英国有住所或惯常居所的事实，英国法院有管辖根据，才能适用英国法。当然，如果存在另一个可供选择的管辖根据从而确定其他普通法上的管辖权，而在该法院的任何诉求很可能适用该地的离婚法，那么，因为决定在该地起诉，原告有权“选择”适用该地法律。也就是说，对于离婚问题，原告有权通过选择起诉地而“选择”法律。
三、制约：意思自治在涉外离婚领域适用的限度
从性质上说，离婚法为市民法，属于私法范畴。私法首先保护私人利益，只有在最大限度内承认私人对私法行为的自主性，通过私人自己的意志和行为才能实现私人利益的最大化。但自由与限制是一对矛盾的范畴，二者是对立的统一，法律要在二者之间寻求平衡。当事人意思自治既然是私法自治在国际私法上的反映，当然是由法律赋予当事人的一种权利，也是法律范围内的自由，无疑要受法律的规范和制约。当私人行为涉及国家或第三者利益时，国家就有介入的必要。因涉及国家或社会利益的程度不同，国家介入私法的程度有所不同，意思自治的范围也不尽相同。如合同关系涉及国家或社会利益较少，当事人意思自治程度最高，而侵权、婚姻家庭等法律关系，涉及较多的社会公共利益，在这些领域当事人自治的程度相应要低得多。
离婚自由从来就不是任意的、绝对的、不受限制的，而是有条件的、相对的、在特定范围适用的。离婚领域适用意思自治是国际私法发展的结果，与传统适用意思自治的领域相比，其在离婚中适用的限制表现在以下几个方面。
(一)具体限制：针对选择法律的范围、方式、时间等
第一，选择的范围——被选择法律与配偶的客观联系。离婚领域的意思自治对选择法律的空间有着较为严格的限制，即所作选择要与配偶具有客观联系。立法多把当事人的选择限制在法院地法及当事人共同属人法(或一定条件下一方的属人法)。前者的限制主要出于对法院地国公共秩序及善良风俗的考虑。限制集中在当事人本国法、住所地法或居所地法也是必然的，这些地方与当事人的生活有密切的关系。实际上，国际私法关于离婚法律适用的基本原则就是法院地法和当事人属人法，通过意思自治把原由法院选择法律适用的权利赋予配偶双方当事人，是立法上的一大进步。规定配偶有限制地选择法律之权，其目的是通过规定一个明确而全面的法律框架，加强立法的确定性与可预见性，增加法律适用的灵活性，确保配偶向法院提起诉讼的权利，避免“挑选法院”现象的发生。
第二，选择的方式——明示选择。《罗马III》、《比利时国际私法典》都要求离婚的法律选择应为明示的。明示选择所适用的法律的意义在于：离婚当事人明确的意思表示表明双方对准据法的共同认可，使准据法易于认定，减少了确定准据法的困难，符合离婚法律适用灵活便利的要求；而且，既然当事人明确表示选择某法律，表明当事人对所选法律的一定程度的了解，使法律适用结果有较高的确定性及可预见性。
第三，选择的时间——最迟在法院受案时或首次出庭时。离婚领域选择准据法的时间，《罗马III》要求当事人选择法律的协议最迟在法院受案之时达成，《比利时国际私法典》要求法律选择在首次出庭时表明。这些立法都没有规定离婚当事人可以变更原来的法律选择。这样的要求，同样有利于法律适用的确定及当事人提前意识到法律选择的后果。
(二)特殊限制：传统法律适用制度的运用及意思自治的辅助地位
1．不违反公共秩序。国际私法中的意思自治是当事人的意志，公共秩序体现的是国家社会的公共利益，当事人意志的实现要受国家意志的影响，亦即意思自治的适用脱离不了公共秩序原则的限制。婚姻关系关涉一国的社会公共利益。婚姻关系的存废，既是个人权利，具有私人属性，也负载着社会功能，具有社会属性。婚姻与家庭关系的稳定与否，涉及当事人的利益、子女利益和社会公共利益，必然直接或间接地影响社会稳定与和谐。因此，公共秩序保留成为离婚领域限制当事人意思自治的基本形式。《罗马III》第20e条就规定，根据本条例规定指引适用的法律之适用明显违反法院地的公共政策，则可以拒绝适用这种法律。
2．善意合法。当事人意思自治还要求是善意合法的。如在Vita Food Product Inc.v.UnusShipping Co.案中，英国枢密院承认当事人具有选择法律的权利，但限制条件是：表示的意思是善意的和合法的，并且不违反公共政策。善意合法实现的结果可以防止法律规避的发生。通常认为，法律规避行为的产生与冲突法赋予当事人一定范围的选择准据法自由——当事人的意思自治密切相关。如果没有赋予当事人一定范围内选法的意思自由，法律规避行为便没有发生的前提条件。既然法律已经赋予当事人这种选择权，就应当着力分辨意思自治与法律规避行为，要求当事人选择适用的法律必须基于合法和善意的原则。历史上各国的离婚制度不同，有的国家法律禁止离婚，在离婚领域也就成为相对容易引起当事人规避法律的领域。从规避行为本身来看，不能认为其违法，但从主观上来讲，有不法动机，有规避法律的故意。虽然多数国家渐采破裂主义离婚制度后，借以法律规避实现离婚的现实必要性大为减少，但仍然不能排除发生规避法律的可能。因此，确定一当事人选择法律的行为是正当行使意思自治权还是规避法律的行为，关键要看其主观上是否有恶意。
3．排除反致。反致多适用于与属人法有关的个人身份、婚姻家庭、继承等方面。从目前国际立法和实践来看，在采用当事人意思自治的场合，基本上排除反致。主要原因是反致有违意思自治的本意。因此，《罗马III》第20c条规定，根据本条例指定适用的法律不包括其国际私法规则，使当事人意思自治选择离婚的法律适用时不可能发生反致现象。其实，从统一国际私法的性质、目的来讲，一般也是排除反致的。制定统一冲突法就是为了消除冲突规范的冲突，在具体法律冲突上适用统一冲突规范从而适用同一实体法。即使当事人没有选择法律，根据《罗马III》第20b条梯度层级式规定，法律适用的要求明确且严格，可适用的连结点有限，也不可能发生反致。
4．意思自治的辅助性适用。意思自治原则无疑是合同领域确定准据法的首要原则，但该原则运用在离婚领域，则只能居于辅助性地位。如《荷兰国际离婚法》虽然把意思自治引入离婚的法律适用，但它把当事人自由选择的法律限定在荷兰法(法院地法)和当事人共同本国法间，并对双方当
事人共同本国法的适用添加了限制性条件。这样看来，荷兰在离婚法律适用上“引入当事人意思自治的真正用意不是要把它作为离婚法律适用的主要原则，而是借以解释其离婚法律适用的主要原则——法院地法和当事人属人法的结合”。《罗马III》有关选择法律的规定同样没有脱离当事人的属人法与法院地法。而且，该提议案第20b条规定在当事人没有选择准据法时，离婚应依次适用配偶双方共同惯常居所地国法律、配偶双方最后共同惯常居所地国法律、配偶双方的共同国籍国法(住所地国法)或法院地法律。可见，不论当事人选择与否，属人法和法院地法仍在离婚领域发挥重要作用。
四、启示：意思自治原则与我国涉外离婚的法律适用
意思自治原则在我国合同领域的适用已不是什么新鲜事。除合同的法律适用外，现行立法并没有把意思自治原则扩展适用于其他领域。如前所述，涉外离婚领域适用意思自治原则有合理根据。不仅如此，意思自治对解决我国的区际法律冲突有特殊意义。婚姻家庭问题是我国区际民事关系中很重要的一部分，区际离婚既影响当事人利益，也影响各法域的公共利益。如果允许不同法域的配偶双方选择适用于离婚的法律，一般可供选择的是住所地法、居所地法或惯常居所地法及法院地法等，这些选择可以满足不论配偶双方抑或法院地的一定程度的利益需求。
所以，我国冲突法立法应该在离婚问题上接受当事人意思自治。有的学者提出，应该考虑拓展意思自治原则在我国的冲突法立法中的适用范围，将其从现行的合同领域拓展到侵权、配偶财产、信托、继承及家庭等涉外民商事关系。问题是我国应如何在离婚领域适用意思自治?除了坚持公共秩序保留、要求善意合法、排除反致之外，还应考虑以下几个方面的问题。
首先，选择的法律应与配偶双方有联系。《国际私法示范法》第132条第2款规定：“当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择的当事人任何一方或者共同的本国法、住所地法、惯常居所地法。”该条款仅就协议离婚而言。而实际上，国际上仍有不少国家和地区只规定判决离婚而不采用协议离婚方式。如果我国立法能把意思自治原则引入离婚领域，除了协议离婚允许当事人选择法律外，还应规定判决离婚的法律选择，而具体选项上除了当事人一方或双方的属人法，法院地法应是最后的选择。
其次，允许当事人默示选择法院地法。我国法律明确规定对合同法律适用的选择应是明示的，但并不排除一定程度的默示选择。如2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第3条规定当事人选择或变更选择合同争议所适用的法律应以明示方式进行，第4条第2款规定了当事人的默示选择。涉外离婚中的意思自治只应是明示的，还是在一定条件下承认默示的意思自治?从立法看，大多要求离婚的法律选择是明示的。因离婚关系的属人特性及其对社会公序良俗的影响，在离婚中引入意思自治不得不谨慎，法律适用的确定性与可预见性是首先考虑的因素。此外还要确保配偶向法院提起诉讼的权利，避免“挑选法院”现象的发生。从这些角度考虑，离婚的意思自治应该以明示为原则。
离婚领域是否绝对排斥默示的意思自治?有的学者指出，应将当事人默示选择法院地法的自治权扩大至更为广泛的法律冲突领域。此“当事人默示选择法院地法”与前述“间接选择”不同，它是指：在一方当事人依法院地法提出请求，另一方当事人未表示反对，并依法院地法进行抗辩的，可视为双方默示接受法院地法管辖。允许当事人在涉外离婚中默示选择法院地法，虽然不是事先明示选择，有碍法律选择的事先预见性，但是，配偶一方在法院根据法院地法提出离婚诉讼请求，配偶另一方根据法院地法答辩或抗辩，仍然具有排除配偶单方“挑选法院”的效用，在冲突法上不能言不正义。从实体正义的角度来看，配偶另一方之所以根据法院地法答辩或抗辩，也许是出于对法院地法的了解或者考虑适用法院地法能带来方便，或者根据法院地法抗辩对其有利，凡此种种，法律适用终能多少达到实体正义的要求。因此，当事人默示选择法院地法至少可以带来如下的益处：其一，选择适用法院地法有助于实现维护法院地国社会公共利益的现实需求；其二，选择适用法院地法有利于保护当事人尤其是法院地国当事人的合法权利；其三，选择适用法院地法可以避免适用外国法所带来的麻烦，排除当事人举证外国法的责任，减少或降低外国法错误适用可能带来的司法不公，无论对法院或对离婚当事人，都会带来诉讼上的便利。因此，我国立法如果在离婚的法律适用上引入当事人意思自治，也应该同意这种默示的选择，即离婚当事人只能默示选择作为法院地法的中国法。
再次，准确理解涉外离婚的间接选择。其实，我国立法中也存在所谓的间接选择。《民法通则》第147条规定，中国公民和外国人离婚，适用受理案件的法院所在地法律。从而确定了管辖权与法律适用相一致的原则，不论我国法院还是外国法院，只要对该离婚案件具有管辖权，即意味着“选择”了法院地法。结合最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》，只要我国法院受理的涉外离婚案件，在离婚及因离婚引起的财产分割方面，“选择”适用我国法律。同样，这种“选择”是有条件的，一方面，依赖于一方的单边行为，不需要得到另一方的同意；另一方面，确定我国法院管辖权的根据，按照最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第13、14、15、16条的规定，这些管辖根据包括当事人的国籍、住所、居所、婚姻缔结地等。
注释：
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[责任编辑：蔡永明]