2013年1月1日起公布施行的新《中华人民共和国刑事诉讼法》，将“尊重和保障人权”列为我国刑事诉讼法的主要任务之一，增加了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”特别程序、“社区矫正”刑事执行制度等规定，既体现出惩罚犯罪与保障人权的动态平衡与统一，也在一定程度上体现出恢复性司法在我国的进一步发展。
一、概述
（一）恢复性司法的概念、特征
如何界定恢复性司法的概念，国际上众说纷纭，但普遍认为英国犯罪学家托尼·马歇尔（Tony Marshall）对恢复性司法的概括是比较客观、全面的，即“恢复性司法是与某一特定的犯罪行为有利害关系的各方会聚一起，共同解决如何处理犯罪后果及其对未来的影响问题的过程。”[1]马歇尔将恢复性司法看做是反应过程和司法的结果。后来，学者约翰·布雷斯韦对马歇尔的界定做了补充，他认为“恢复性司法要恢复的对象是被害人、加害人和社区，其内容包括财产损失、人身伤害、安全意识、尊严、权利意识、民主、和谐和社会支持”。
在我国，根据《现代汉语词典》的解释，“恢复”具有“使变成原来的样子、变成原样、把失去的收回”的意思[2]。恢复性司法英文为“justice Restorative”，“Restorative”一词本身含有规章制度等恢复、复原的意思。故笔者认为，可以将恢复性司法看做是将被破坏的司法关系复原的过程。
一般认为恢复性司法具有参与主体广泛、处理方式灵活、追求目标多元的特征。
首先，参与恢复性司法的主体除了被害人、加害人、调解人员外，还有两者的家属、朋友。更或者即使是与案件无关的人，如果对案件有兴趣，也可以参与进来，作为一方的支持者。由此可见，恢复性司法的参与者广泛，没有与案件有关的限制，有利于促进双方的调解进程，有效达成和解协议。
其次，恢复性司法处理方式比较灵活，一般通过和解、会谈、协商等方式进行，形成道歉、补偿、社区服务的结果。第三方调解人员或调解组织为双方搭建调解平台，被害人可以阐述自己受到的身心、财产损害和影响，使加害人了解自己的行为给被害人造成的伤害。加害人可以剖析自己的犯罪动机、主观想法，表明悔罪的态度，得到被害人的谅解。其他参与人员也可就此阐明自己的观点，在一个相对和谐的环境中，双方达成协议。最终使被害人的身心得到修复，使加害人免于起诉。
最后，恢复性司法追求的目标并不是对犯罪的惩罚，而是多方利益的平衡统一。传统刑罚的思想是重刑罚，特别强调对犯罪的惩罚，而随着社会的变迁，社会关系的复杂多变，人权理念的不断深入，传统的刑罚已经很难通过刑罚手段在根本上解决深层次的社会矛盾。为适应刑事司法实践需求，恢复性司法开始发挥作用。它不是片面强调对罪犯的惩罚，而是旨在通过多方努力，形成解决方案，修复被罪犯破坏的社会关系，实现多方利益的平衡。
（二）恢复性司法的责任形式之社区服务
恢复性司法具有保障人权、矫治罪犯、修复关系、提高矫正效率的功能，通过道歉、赔偿、社区服务等形式完成。相对于道歉、赔偿等形式，社区服务在我国内地实践较少。社会学将“社区服务解释”为一个社区为满足其成员物质生活与精神生活需要而进行的社会福利服务活动。而恢复性司法中的“社区”包括直接和间接受犯罪侵害的、与罪犯处理有直接或间接利害关系的群体，并且，间接的受害和利害关系应该限定在一定的利益群体之内。[3]
在英美法系国家，与社区服务相似的社会服务是刑罚的一种。2002年，发生在我国香港地区的“谢霆锋顶包案”就是一例典型的社会服务形式的恢复性司法实践。2002年3月23日凌晨，香港红棉路发生一起严重交通事故。一辆黑色法拉利撞上路边花坛，车辆完全扭曲变形，司机被其他车辆接走。事后有人认罪。但是经查明，事故发生系超速行驶造成，而出事的汽车系英皇老板杨受成送给明星谢霆锋的。警方怀疑此次撞车与谢霆锋有关。4月12日，查明了相关案情后，香港廉政公署拘捕谢霆锋。此次车辆肇事确实是谢霆锋所为，只是他为了顾及明星的名誉，请了其他人员来“顶包”。10月2日庭审结束，法院判决谢霆锋14天监禁，并强制其进行240小时的社会服务。这种以罪犯服务社会的处罚手段，一方面惩处了罪犯，另一方也教育了广大群众。
同样，社区服务作为恢复性司法的责任形式之一，能在一定程度上弥补被害人受到的伤害，改造罪犯并恢复社区原有秩序。在加害人进行社区服务的过程中，有利于社区整体法治的宣传，提高社区居民的法律意识，降低犯罪发生的机率，有效预防再犯罪的发生。同时，通过社区居民的积极参与，拉近社区居民之间的关系，促进社区整体秩序的和谐。
二、恢复性司法的发展
最早的恢复性司法案例被认为是1974年发生在加拿大安大略省基陈纳市的一起毁坏财产犯罪。两个年轻人实施了一系列的毁坏财产行为，包括打破窗户、刺破轮胎、毁坏教堂、商店等。后来他们被诉至法院，法院根据情节判处两人缓刑并赔偿受害人损失。但他们并没有将赔偿金交到法院。在当地缓刑局和门诺派教徒社团的共同努力下，两名罪犯分别与该案的22名受害人见面，充分了解自己的犯罪行为给受害人造成的痛苦和损害后，交清了所有赔偿金。[4]这种新的刑事案件处理方法，一方面使被害人得到精神、物质双重补偿，另一方面也使罪犯能够深刻认识到自己的罪行，在内心真正悔悟。
到20世纪70年代末，加拿大和美国开始广泛采用此种方式处理案件，开启了刑事司法理念的变革。恢复性司法也自此在世界各国得以推广，其中英国开始进行未成年人矫正的实践。未成年人实施犯罪后，不直接诉至法院，而是先进行社会调查，让其与被害人见面，使他认识到错误、得到被害人谅解，继而通过协商，达成补偿协议，使加害人免于起诉。
进入20世纪90年代，恢复性司法在西欧、巴西、新加坡等几十个国家迅速发展。90年代末，欧洲、北美地区共出现800多个恢复性司法计划。一些国家的司法实践不只在轻罪方面，在重罪处罚上也逐步开始适用恢复性司法程序。
联合国经社理事会2002年也专门发布了《恢复性司法》的秘书长报告，提出“鼓励各会员国在制定和实施恢复性司法方案时，利用在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则……在不违反本国法律的情况下，恢复性司法方案可以在刑事司法制度的任何阶段采用”，并要求“各会员国应当考虑制定旨在发展恢复性司法和在执法、司法和社会当局以及当地社区中间倡导有利于使用恢复性司法的文化的国家战略和政策”。
三、我国恢复性司法的实践
近年来，恢复性司法在我国引起较大的关注，也得到许多学者的认可。虽然我国尚未制定恢复性司法方案，但是在各地均有不同程度的实践。有些地方根据实际情况，制定了一些规范性文件，指导恢复性司法在实践中的运用。地方司法机关以刑事和解方式为实验，也取得了良好的社会效果。
（一）广东王某等三人抢劫案
2007年1月31日，新浪网上刊登一则《广东东莞尝试赔钱减刑，抢劫犯赔5万获轻判死缓》的案例报道。2005年11月1日晚9时左右，被告人王某、赖某某、周某某抢劫并致被害人死亡。随着刑事诉讼的进行，被害人家属提起附带民事诉讼。因该案的发生，被害人一家生活限于极其困难的境地。了解到这个情况，法官多次组织案件的双方当事人进行细致的调解，被告人王某的家属同意先行赔偿原告5万元人民币，原告对此结果表示满意，被告人也表示要痛改前非。最后，法官根据双方真实意思表达，并依照法律，对被告人王某做出一定程度的从轻处罚，一审判处死缓。
此案因“赔钱减刑”引起社会关注，以赔偿经济损失作为减刑的参考因素，是否超出了法律的范畴。时任广东东莞法院副院长表示，依法规定，被告人能够采取措施挽回损失，使其行为的社会危害性尽量减小，可以成为依法减刑的情节，但不是所有的案件都可以采用这种做法。笔者认为“赔钱减刑”类似于通过恢复性司法程序达成赔偿结果，减轻加害人的刑罚，也在一定程度上体现了恢复性司法的主旨。
（二）吕某某故意伤害案件
该案是笔者依照新刑事诉讼法办理的第一起当事人和解案件。2012年12月29日，吕某某与赵某在工作单位，因电脑去向问题发生争执，后相互殴打，吕某某将赵某的鼻子、眼睛、手臂等打伤。审查案件时，笔者发现该案件系吕某某一时激愤引起的轻伤害案件，主观恶性小，且吕某某接到侦查机关电话传讯通知后，主动到案，又能如实供述，具有悔罪表现。案件发生时，被害人赵某也存在一定的过错。吕某某单位也出具了证明，证明吕某某平时表现良好，可以继续留用。同时，吕某某家属主动赔偿赵某损失，取得被害人谅解。笔者认为，吕某某符合适用当事人和解程序的条件，对吕某某做出不予批准逮捕的决定。
此外，新刑事诉讼法新增了未成年人犯罪案件诉讼程序、当事人和解的公诉案件诉讼程序，明确规定公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。对某些刑事案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以达成和解协议。对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。此程序将进一步推进恢复性司法在我国的发展。
四、完善恢复性司法实践的建议
和谐社会是民主法治、公平正义的社会，是诚信友爱、充满活力、安全有序、人与自然和谐相处的社会。如何从根本上化解矛盾、维护社会稳定，是我们急需解决的问题。恢复性司法旨在恢复被犯罪行为破坏的社会关系，强调保护被害人的利益、感化教育加害人，利用非刑罚的强制措施、监管手段，平衡被害人、加害人之间的利益，体现保障人权、以人为本的刑罚理念。恢复性司法体现了我国宽严相济的刑事政策，与我国目前国情相适应，是有效解决我国社会矛盾的方式之一。笔者认为恢复性司法制度应该正式成为我国刑事司法程序的组成部分，并制定系统的操作方案。
首先，适当限制恢复性司法适用的案件范围。英美法系一些国家对强奸、抢劫等重罪案也适用恢复性司法程序，但根据我国地域较广、各地发展不平衡、情况复杂的现状，应对恢复性司法在我国适用做限定。以下案件不应适用恢复性司法：（1）从加害人的主观恶性看，加害人主观恶性较大的不应适用恢复性司法。如共同犯罪中的主犯，犯罪后不具有自首或者积极退赃、赔偿损失、悔罪表现的，并且有毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复、企图自杀或者逃跑等行为的。（2）从罪行轻重程度上看，加害人的侵害手段残忍、情节恶劣，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，不应适用恢复性司法。加害人使用残忍手段侵害被害人，往往会给被害人造成严重的身心伤害，同时，形成恶劣的社会影响，如果对此类加害人免于起诉，不利于打击犯罪、保护被害人权利、维护正常社会秩序。（3）从加害人再犯罪、现实危险性上看，加害人的主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，具有现实的危险性，不应适用恢复性司法。具体为加害人有多次、连续、流窜作案行为或者有较严重的违法经历，或在特定犯罪中继续犯罪的诱因和基础仍然存在，或罪行较重却不认罪悔罪，或有证据或线索反映加害人已经开始策划、预备实施新的犯罪，或者有组织或者团伙性的违法犯罪、暴力性违法犯罪、危及群众安全感的多发性犯罪、妨害社会管理活动的违法犯罪以及可能引起被害人和群众强烈不满的非法活动等。
其次，恢复性司法适用程序应灵活多样。恢复性司法应在刑事司法制度的任何阶段采用，不仅限于审判阶段，侦查、起诉阶段应同样适用，且根据案件情况灵活采用相应的责任形式。一是方式多样化。组织调解的单位不拘泥于司法机关，人民调解委员会、社区居民或村民自治组织、社会团体、关心案件的个人均可以组织被害人、加害人进行商谈、和解。如双方具有形成和解的倾向后，可向司法机关提出开始恢复性司法程序的申请。笔者认为恢复性司法的责任形式可以采用能够恢复原有状况的一切方式来弥补被侵害的关系，但前提是不得违反现行的法律、法规及公序良俗。二是将社区服务纳入刑罚的范畴。目前，我国开始实行社区矫正制度，对判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯由社区矫正机构负责实行。但相对于社区服务，社区矫正只是一种最初的状态。自1986年我国民政部倡导社区服务以来，社区服务已经从最初社会福利社会办和职工福利向社会开放，向社会更广泛的领域拓展和延伸，促进经济发展、社会安定、人民生活质量的提高。目前参与者主要是社区工作者、物业工作人员、志愿者、社区居民。通过广泛的群众参与，可以培养高尚的社会道德和社会风气，利用人们的主体意识等因素，提高人的素质。将社区服务作为刑罚的一种，适用于不必要羁押、监禁的加害人，通过其参与社区卫生、环境、保障等活动，用自己的劳动反思自己的过错，修复被其侵害行为破坏的社区关系，缓和产生的矛盾冲突。
最后，对恢复性司法适用应当加以必要监督。联合国经社理事会《恢复性司法》的秘书长报告中也提出：“恢复性司法方案产生的协议结果应当适当受到司法监督或纳入司法裁决或判决……不得以不公平的手段强迫或诱使受害者或罪犯参加恢复性程序或接受恢复性后果”。笔者认为要加强对以下方面的监督：（1）监督恢复性司法启动程序是否合法。该案件是否能够适用恢复性司法程序，可以决定对加害人能否免于起诉，故该程序的启动关系着被害人、加害人双方的利益，应加以必要的监督，避免随意性，损害当事人的利益。（2）监督双方参加恢复性司法的自愿性，有无胁迫行为存在。加害人是否真诚悔罪，承认自己所犯的罪行，主动要求赔偿被害人的损失，对被害人赔礼道歉。被害人是否原谅加害人的行为，接受恢复性司法的结果。（3）恢复性司法方案产生的协议结果是否有效。因恢复性司法达成和解协议的内容不能违反国家的法律、法规，及现行政策、公序良俗。协议的结果应具有可履行性，约定的赔偿损失内容能否及时履行、何时履行等。
注释：
[1]刘方权：《恢复性司法：一个概念性框架》，载《山东警察学院学报》2005年第1期。
[2]参见《现代汉语词典》，商务印书馆1995年版，第499页。
[3]王庆娇：《恢复性司法之社区探析》，载《法制与社会》2011年第5期。
[4]李玉杰：《恢复性司法的正义价值—以构建和谐社会为视角》，载《天津法学》2011年第4期。