[摘 要]本文设定的“法律人”包括法律职业共同体中的主要成员即法官、检察官和律师。文章针对我国法律职业共同体关系发展现状提出问题，进而分析其制度成因并评述相关大陆法系和英美法系国家的法律职业转换模式，包括法官、检察官和律师的选任以及转换制度，然后分析了我国法官、检察官和律师职业转换的可能性及利弊所在。文章认为，法律人的职业转换是我国法律职业共同体发展的内在要求，有利于法官、检察官整体水平的提高，也有利于律师行业的良性发展，是推进司法现代化的可行措施。最后，本文提出了初步的制度构想。
[关键词]法律职业共同体 法律人 职业转换 制度构想
〔中图分类号〕D916 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕 1000-7326（2007）04-0090-06
一、现实问题
法律人即法律职业共同体中的个体，而法律职业共同体是指以法官、检察官和律师为代表的，受过法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的职业群体所组成的自治性共同体。① 法律人大致包括法官、检察官、律师和其他法律工作人士（如公证员，基层法律工作者），此外，法律人的外延还可以扩展到行政执法人员（如公安干警和其他行政执法人员）等。本文为探讨问题的集中性起见，将法律人的外延设定为法官、检察官和律师，因为三者有共同的入职门槛（司法考试）和广泛的社会联系，而后者正是本文的题旨所在。下面，考察一下社会实践中法律人的现实问题。
首先，法官与律师冲突加剧。法官与律师关系的变化和冲突的加剧，大致可以分为三个阶段：第一阶段，是律师制度恢复至律师体制改革开始之前，在这一阶段，法官与律师均为国家干部或国家法律工作者，虽然收入水平有所不同，但综合考虑社会地位、经济收入和其他福利待遇（主要是住房分配），两者大致是“综合平衡”的，关系相对平等，冲突也较少；第二阶段，是律师体制改革后至统一司法资格考试之前，在这一阶段，律师已经逐步成为社会法律工作者，专业水平相对较高或者说整体较高，法官则整体水平相对较低但权力较大，二者各有优势，且整体上存在某种意义上的“优势互补”，关系相对密切，冲突也开始增多，但大体和平共处；第三阶段，是统一司法考试和法院审判体制改革推进至今，律师队伍日渐庞大，水平却参差不齐，法官也开始了整体水平的提高，加上法院审判体制改革导致立案、审理、执行和监督的分开，两者的联系相对削弱，关系出现较大变化，冲突加剧。以上情况，基本上是一个不争的事实，具体原因在下文作进一步分析。
其次，法官与检察官关系微妙变化。虽然两者都是公职人员，两者的关系也没有发生类似法官与律师之间关系的明显的三个阶段，但大致可以分为两个时期：一个是分工合作，沟通顺畅，“和平共处”的时期；一个是互相略有顾忌，个案上法官主导，群体或机构上检察官制约法官的时期，这也是法律监督体制推进的必然。当然，两个群体之间的关系总体上还是良好的。
再次，律师与检察官的关系渐行渐远。律师与检察官的关系并不以冲突为主，虽然从刑事角度存在职责上的对抗，但律师在刑事辩护上的参与度近年不断有所下降，大多数律师也不以刑事为主要业务，更加不以辩护为主要收入，两者的关系呈现出一种疏远的现实态势。
最后，在政府机构设置和职能分工上，政法部门包括“公、检、法、司”，另有“政法委”分管有关业务，党委和组织部门领导和考察法官、检察官，各级政府管理法院和检察院的财政，以及人大任命法官、检察官等体制，对法律人的关系存在影响和制约，构成考察法律人关系变迁的制度背景。
二、制度成因
法官与律师关系的紧张状况由多方面的因素造成，而制度性的成因在于职业身份的区别：前者是享受类公务员待遇的公务人员，后者则被当作商人化的“个体户”。二者社会地位相差甚远，收入悬殊，律师由于在服务市场化竞争中受到沉重的压力，从而“不择手段”地维护当事人的利益，法官则由于监督机制的完善和专业水平的提升，从而更为谨慎和严谨，因此，二者产生冲突的张力和可能性越来越大。
法官与检察官的上述微妙变化，也存在职业分工上的原因。 随着反贪力度的加强和司法腐败的暴露，乃至从刑事公诉到民事行政检察业务的开展，使检察官更多地处于法官职业操守和业务监督的对立面。
律师与检察官关系的疏远，除了分工上的“天然”对抗以外，同样与有无公职相关，公职与非公职者的交往因对抗性的业务关系趋向阻隔。在实践中，由于律师与法官的关系相对接近，在法官与检察官关系微妙的情况下，更使得律师与检察官的关系越来越远。
此外，律师由于身份非公职化，使其虽然类似商人，但整体上经济实力并不如商人，在权力部门完全科层公职化的制度背景下，中国律师极难进入法院、检察院或通过选举取得其他从政机会，偶有的人大代表或政协委员机会只属于极个别的侥幸者，绝大部分律师除去提供服务获取收入外并无更多社会上升空间，行业整体社会地位下降，律师面临边缘化危机，出现犬儒化的生活态度和方式，甚至铤而走险参与各种反动活动或从事与地方政府有对抗的业务。
通过以上分析，可以发现问题的成因以职业分工为主，似乎可以通过法律人职业的转换加以解决。法律人职业从截然分开走向可转换，虽然是一个国际惯例，但在中国是否可行，以及如果可行又该如何推进，需要进一步分析论证。
三、域外样本
在对法律职业转换制度进行更深的分析之前，我们不妨先看看西方发达国家给我们提供的经验样本。
（一）大陆法系国家的法律职业任职制度
1． 法国。在大陆法系国家，参加司法考试合格后，一般还需要经过一定时期的培训或实习，才能出任法官或检察官。例如，在法国，法官从法律院校毕业生中选拔，即法国法科毕业生在学习四年获得硕士（Maitrise）学位后，可以报考国家法官学院（L’ Ecole nationale de la magistra ture）。入读国家法官学院后主要接受职业训练，期限为2-3年。① “法官生们”（auditeurs de Justice）学习期满合格，进入法院系统，然后由总统正式任命为法官，终身任职。法国的检察官同样来源于上述法官学院的学生们。他们与准法官接受同样的教育和训练，其任职条件也与法官基本相同，即经司法部长推荐，由总统任命。此外，检察官的待遇也与法官相当。因此，在法国，检察官被称为“站着的法官”（magistrate assise）。[1] 在法国欲从事律师职业，须参加全国统考，合格者获得“律师业技能合格证书”，成为见习律师。见习律师在律师事务所工作3-5年，并参加律师培训中心培训，由律师协会进行评估，决定是否授予律师资格。①
2． 德国。在严格意义上，当代德国的法律职业一般包括法官、检察官、律师和公证人等。[2] (P72) 而在更广泛的意义上，当代德国的法律职业从业者一般指法律工作者（volljurist），即第二次国家司法考试合格者，他们可以出任法官、检察官、律师、公证员、高级行政官员、大学法学教师以及企业法律顾问或管理阶层。[3] 但事实上，上述法律职业之间很少交流，几乎相互隔绝。
3． 日本。在日本，担任法官、检察官、律师都必须经过统一的司法考试，合格者还必须作为司法修习生进行至少2年的法律基础与实务方面的修习，经严格考试合格者，方可取得法曹的资格。②取得法曹资格的人，根据志愿可以担任助理法官、检察官或律师。其中从事律师职业者占80％。上述三种从业者一般要经过10年的司法实践才能被任命为法官。期间，他们必须重新回到司法研修所进行4次进修，以进一步提高业务水平。日本法官的数量从总体上看是极少的，长期以来一直维持着精英型的法官队伍。
在近年的司法改革中，司法制度改革审议会向政府提交了最终报告《司法制度改革审议意见书》（下文简称《意见书》）。《意见书》认为，日本现行的法律职业之间的人才交流，更多在于法官调任检察官，或将法官派往其“法务省”从事法令起草和诉讼事务等所谓的“法检交流”为主，而检察官担任法官的很少，几乎没有辩护士担任法官，人才交流处于低迷状态。为了改变这种情况，《意见书》指出，不仅应该让适合担任判事的人才到法院工作，而且应该让更广泛的法律界人士到法院工作，以促进辩护士、检察官、法学家担任法官，或辩护士、法学家担任检察官。[4] 虽然日本的法律职业转换制度尚未定型，但由此可以预见，其改革思路是积极鼓励多种法律职业之间互动交流，以促进“法曹一元化运动”的真正实现。
4． 其他大陆法系国家。意大利的法官，如同法国和德国一样，是职业型法官。他们早年就选择了法官职业，在通过必要的考试后由政府任命，并且通常根据其成绩和工作经验年限而提升到一个更高级别法院的更重要职位。[5] (P191)
在韩国，初任法官必须经过国家司法考试，考试合格后还必须在大法院所属的司法研究和培训学院训练两年，才能被任命为法官。其中，担任高等法院法官必须有10年以上的法官经历；担任宪法法院大法官必须年龄在40岁以上，曾任法官、检察官、律师或者法学教授15年以上。
（二）英美法系国家的法律职业任职制度
1． 英国。在英美法系国家，法官几乎都从律师或检察官中选任。取得律师资格并且有一定期限的律师执业经验是担任法官的必要条件。一般认为，进入法官行业即为律师职业生涯的巅峰。例如，在英国，除治安法官以外，所有的法官都只能从参加全国4个法学会的律师中任命，其中担任领薪治安法官必须具有7年以上的初级律师经历，记录法官必须具有10年以上初级律师或高级律师经历，巡回法官必须具有10年以上高级律师经历或5年以上记录法官经历，高等法院法官必须具有10年以上的高级律师经历并且年龄在50岁以上，而上诉法官必须具有15年以上的高级律师经历，高等法院法官的年龄一般都在60岁以上。英王的法律顾问是总检察长（attorney-general）和副检察长（solicitor-general），负责向政府提供法律咨询并在下院回答质询，在民事诉讼以及具有政治意义或宪法意义的案件中代表英王。公诉官（director of public prosecution）由具有10年以上工作经验的律师担任，经内政大臣任命，在总检察长监督下提起刑事诉讼，并向警察部门提供咨询。[6] (P274-276)
2． 美国。在美国，成为律师需要4年大学的其他学科的学士学位加上3年的法学院法律职业博士学位。毕业后，要成为律师还必须参加州律师考试。美国的各个州都有自己的律师制度，每个州各自设立律师资格考试委员会，具体组织各州的律师资格考试。考试合格者必须履行宣誓程序，才能获得开业执照。美国律师没有出庭律师和诉状律师之分，也没有其他与律师的身份、地位相联系的分类。但从职能角度，美国律师可以分为私人律师和公职律师。私人律师是自由开业的律师，而公职律师主要是为政府部门、法院、检察院服务的律师。其中，检察机关的律师主要负责对起诉案件进行审查。
联邦最高法院的法官，由总统提名，经参议院同意后任命。上诉法院的法官任职程序与最高法院基本相同。而州法官则往往由民主选举产生，或部分由民主选举，部分实由州长任命；也有少数州采取立法机关任命制。其中，对大多数法官候选人的基本要求包括多年的律师职业经验或法学教授职位。
美国联邦总检察长也由总统提名，经参议院同意后，由总统任命。副总检察长及助理总检察长的任命方式与总检察长相同。司法部内的其他检察官经总统批准后，由总检察长任命。美国地方检察官的产生方式有两种：在某些州采取选举制；某些州则采取任命制；还有的州经参议院同意后，由州长任命；也有由总检察长任命或州法院或地方法院任命的。[7] （P247-252）
总体而言，美国的法官、检察官与律师职业是相通的，全美2.8万名法官几乎都是从律师中选拔出来的。相比较而言，来自政府或法学教育部门的则很少。
3． 澳大利亚。在澳大利亚，县级以上各级法院的法官，不仅要求必须是法律职业的合格成员，而且法律规定必须具有从事该职业的最低年限的经历。在大多数情况下，他们是从律师队伍中吸收过来的。
4． 其他英美法系国家。在巴西，担任初审法官必须有非常丰富的法律知识和长期的司法实践经验，其中联邦最高法院大法官是从律师、检察官中选任的，并被要求必须从事律师和检察官职务10年以上。
在新加坡，法官必须是大学法律专业毕业生，并当7年律师后才有资格当法官，最高法院法官必须有10年至20年的律师或法官经历。
在印度，担任司法职务至少满20年，或在高等法院，或在两个以上此类法院连续担任律师至少满10年，才能担任高等法院法官；在任一高等法院或者两个以上高等法院连续担任法官至少5年者或连续担任律师至少10年者、或总统认为卓越的法学家且通常要50岁以后才能担任最高法院大法官。
四、利弊分析
本文语境下的法律人职业转换，指法官、检察官和律师的职业转换，尤其是这种转换的制度安排。虽然基于司法资格考试的统一，已经使三者具备了转换的从业资格条件，实践上也存在从法官职业转向从事律师职业，从检察官职业转向从事律师职业，乃至由律师通过公务员考试转向从事法官和检察官职业的情形，但此种情形的出现往往是基于原有从事职业的失败或失落，并不具备国际惯例上的积极意义，权且称之为职业转向，而不是本文所要分析论证的转换制度安排。国际惯例上的法律人职业转换制度，如“律”（师）而优则“法”（官），是一种使从业者不断获得人生事业提升，从而宏观上促进司法人员优化的制度。在我国，具体而言是要设定律师向检察官、法官转换的条件和限制规则。
相较而言，中国既往的法律职业选任制度及交换制度更与大陆法系国家相似。但在近年，尤其是加入WTO以来，随着越来越多地受到英美国家法律实践的影响，我国法律界也出现了从优秀律师中选任法官和检察官的呼声。他们认为：
（1）执业多年的律师精通法律，具有丰富的办案经验和诉讼技巧，由他们担任法官和检察官可以保证法官的专业素质，从而有利于案件的正确处理；从事律师职业后，再当法官或检察官，能够增广法律知识与实践经验，方便“换位思考”，促进法律思维和推理的统一性。
（2）律师在执业期间收入较高，积累较多的财富，改任法官或检察官不会为生活所迫而贪赃枉法，有利于减少司法系统的腐败现象。①
（3）有律师执业经历、经验者当法官、检察官，对待律师的态度和手法都会更趋人性化和合理化，而不是更为官本位化。律师长期为公民、企业提供法律服务，了解民间的疾苦和难处，体察民情，他们改行担任法官和检察官会更乐于听取当事人双方特别是弱者（如刑事案件被告人）意见，善于把握对弱者有利的情况，从而不易于主观臆断，冤枉无辜甚至草菅人命，进而有助于案件的客观公正处理。
（4）法官和检察官具有崇高的社会地位，是许多人梦寐以求的职业，而要成为法官或检察官必须先考取律师和从事相当时间的律师工作，这样也必将促进律师队伍的迅速壮大和律师业的蓬勃发展。律师业是培训优秀法官和检察官最大最好的学校，由资深律师出任法官，可无须培训直接进入角色，为法院选拔人才提供了更多机会，可以提升法官、检察官的整体水平，从而推动法官、检察官专业化和司法现代化。
（5）有助于改善国家的政治生态环境。从英美法国家的经验看，作为一种自治的行业，律师职业的存在本身就是对国家权力的一种制衡。在法庭上，律师运用其专业知识与技巧说服作为国家司法权行使者的法官，法官必须认真对待律师的辩论表明法学的专业权力对国家权力的规训和控制。抑有进者，英国的律师们还不满足于规训本身，他们又获得了一个更大的胜利，那就是把持了专业法官的入口：所有法官都必须从执业律师中选任，标志着社会与国家之间的一种新型关系的诞生，意味着作为国家权力重要组成部分的司法权具有了某种民间性格。[8]
（6）同样，也可以考虑从法学教授中选任法官、检察官。[9]
现代社会中，劳动者的自由流动是市场经济的必然要求，是实现人力资源全社会优化配置的保证。所以，对于法官、检察官转行从事律师职业，也应予以足够尊重。法官辞职“下海”，加入律师行列，纯属个人行为，理应受到宪法和法律的保护。[10] 从另一个角度讲，法官、检察官转行进入律师行业，可以得享自由职业的宽阔空间，并且可以更多地体会“多劳多得”的收益方式，“靠能力吃饭”，心安理得地获得更多报酬，① 这对于减少司法腐败，也有一定帮助。
但另一方面，也有学者对法律人职业转换持不同意见，比如：
（1）在法官的遴选方面，从律师中选任法官是英美法系的通常做法；但是在大陆法系国家，如法国、德国、意大利等，则很难看到这两种职业在制度上的先后承接关系。一般认为，在偏重当事人主义的诉讼构造中，法官权力的有效行使可能更倚重对律师技能的了解，而在偏重职权主义的诉讼构造中，诉讼裁判具有法官职权推动的色彩，律师的作用相对要小。因此，就法官是否具有执业律师这种良好的从业背景而言，在英美法系国家的重要性可能要大得多，而在大陆法系国家则被认为不那么必要或不必要。我国现行法律制度虽然越来越多地受到英美法系的影响，但不可否认，从清末变法开始，我国的法律制度建设更多地借鉴了大陆法系国家的做法。
（2）如果要建立一种从优秀的执业律师中选任法官的制度，那么我们不能只考虑“钱包”鼓不鼓的因素。[11] 还要考虑其他的问题，诸如：律师是不是优秀、有成就，与律师是不是有钱很难划等号；有没有钱、钱多钱少，与会不会腐败、抗腐败能力的大小，可能并没有什么稳态的正相关关系（是否有反相关关系似乎也很难说），等等。
（3）如果从优秀律师中选任法官是为了提高法官的专业素质，为什么不直接从现有法官素质的提升上着手？对此，我国最高人民法院和最高人民检察院已分别建立了国家法官学院和中央检察官学院，各省、自治区、直辖市高级人民法院和人民检察院也分别建立了法官学院、检察官学院或法官培训中心、检察官培训中心，完全有条件进行现有法官和检察官的素质培训工作。
类似反对理由亦不无道理，但都属于可以克服的缺点，可以通过完善利害冲突者的回避机制等填补相应漏洞。
五、制度构想
通过上述分析，可以初步判断法律人的职业转换是法律职业共同体发展的内在要求，有利于法官、检察官整体水平的提高，也有利于律师行业的良性发展，是推进司法现代化的有力措施。为使这一措施达到预期目标，有必要进行合理的制度设计。
首先，可以考虑推行法律职业位阶制，分成初阶（律师）、中阶（检察官）、高阶（法官），设定律师进阶为检察官和法官、检察官进阶为法官的条件，允许符合条件的律师和检察官选择成为相应职位和级别的检察官和法官。并制定配套制度，排除旧有制度障碍，进行必要的改革，理顺相关的组织人事制度。进阶无须公务员考试，也不套用行政级别，可以比照学历、职称和从业资历直接转换。
其次，进一步提升法官的社会地位和待遇，以利于吸收更多的优秀法律人才尤其是资深律师。在我国，法官这个职业远远未达到它在社会上应有的地位和身份。法官是人，每一个个体的法官都是一个活生生的有血有肉的人，都有七情六欲，都会受到来自于社会各个方面的利欲的诱惑，要使法官成为不食人间烟火的“神”，除了加强教育和监督外，还必须实行高薪制度。目前法官按公务员制度管理，薪金待遇偏低，一些基层法院由于地方财政困难，连工资、福利都得靠办案收取的诉讼费用弥补。实行法官高薪制度，是保障法官廉洁和做个“孤独”的人的需要，惟孤独方可宁静，惟宁静方可致远。很难想象法官为生计而操心的同时能为正义操好心。[12] 只有实行法官高薪制度，隆其地位，优其待遇，才能让社会对法官这个职业产生仰慕感，让律师精英无悔地选择法官职业。
再次，进一步修改《法官法》，把从优秀律师中选任法官制度化。可以明确规定在执业若干年以上的优秀律师中甄选法官。设立法官遴选委员会，除法院人员参加外，还应增加具有广泛代表性的代表（包括人大代表、政协委员、法官代表、检察官代表、律师代表、法律行业协会代表等）参加，听取政法委、法院内部、检察院、司法局、律师协会等单位对于候选法官的专业、人品、能力等综合素质的评价，对候选法官的资格和能力进行审查，通过后报人大常委会审核任命。
最后，确定必要的防范道德风险和清除腐败措施，约束法律人转换职业的利益冲突。
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