摘要：自十八大以来，反腐败和法制化成为主旋律。对比中国的巡抚制度和英国在诺曼底征服后的一系列司法改革措施，可以认识到司法在社会治理中的关键作用。法制的成功必须依赖公民利用司法维权的诉讼，因为法的核心精神是契约精神，契约的根基是签约人的权利。司法诉讼不单是维护了公民权益，更是改变了公共政治生活模式，让公民获得了除选举外参与公共政治生活的基本途径。
关键词：司法治理；行政治理；司法改革
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）29-0013-04
作者简介：慕玮（1981-），男，汉族，浙江人，博士，重庆城市管理职业学院，讲师，研究方向：政治学及文化人类学；李飞虎（1979-），男，汉族，重庆人，硕士研究生，重庆城市管理职业学院，讲师，研究方向：社会工作与社会福利。
反腐败在行政治理和司法治理之下会产生两种不同的结果。一是像英国在12世纪的巡回法庭制度。经过威廉一世到亨利二世的大约一百年的演化，通过发展司法诉讼，形成了以司法正义建立“共同的善”的司法治理模式。最终巡回法庭落幕，普通法和普通法法院成就了英美海洋法体系。二是像中国明清时代的巡抚制度。在行政权代管司法权的大环境下，巡抚最终常态化、地方化变成了行政官职，而失去了司法价值。造成这两种结果差异的是，司法权是否真实的以保障“权利”的形式解决社会冲突，而不仅仅将法律用作控制民众行为的工具。
一、封建制度下的英国司法改革
1066年，今天法国北部的原维京后裔诺曼人在威廉公爵的率领下入侵英国。“在诺曼底征服前后的几百年时间里，出现了郡或县法院，起先，法院开庭的时间间隔是6个月，诺曼底征服以后，随着案件的增多，法院开庭的间隔期改为6个星期或一个月。”①法院开庭的间隔越来越短，反映出人们对司法诉讼这一公共产品的需求在增加。应该说人们对于正义的追求是不分时代、种族和国界的，但要受限于制度、价值观和社会事实。所以这种对司法诉讼需求的增加与威廉一世到亨利二世时期的司法制度改革有很深的关系。而这些改革赋予司法权的活力，最后也奠定了英国近现代的成就。
当威廉一世（WilliamⅠthe Conqueror，1027-1087）征服英国时，岛上的盎格鲁—萨克逊人已经处在了封建王国时代末期。从政治上看，盎格鲁—萨克逊人甚至已经走向统一，在10世纪中叶，威塞克斯国王阿塞尔斯坦（Aethelstan，925—940年）征服了威尔士和苏格兰，成为“全不列颠的统治者”。但事实上，盎格鲁—萨克逊人依然是分裂的。因为在司法层面，盎格鲁—萨克逊人还保留着部落制习惯遗风，“盎格鲁—萨克逊统治末期，在英国已经形成了四级法院体系，即村镇法庭、百户区法庭、郡区法庭和贤人会议。”②村镇法庭的作用非常类似于中国传统社会中的宗族祠堂或族长族规模式，主要调解村镇内居民的纠纷。这一时期的法律诉讼主要是适应封建制的习惯法，在“审判程序中带有浓厚的原始、迷信、愚昧的色彩。”③主要依据誓言和上帝神灵的名义取证。这种落后的部落制司法，使得盎格鲁—萨克逊人并没有能够建立强有力的中央政府。
威廉一世入侵以前的英国是一个弱国，一直受到来自维京人、日耳曼人乃至法国人的威胁。而此后，英国则逐步成为了强国。其中原因复杂，但最重要的一条，莫过于成功建立了中央集权的政府。但这一中央集权政府的形成，不是在对国王的人身依附和行政权的控制下产生的，而是在司法权的推动下完成的。这是有非常别于古代中国或其他中央集权制国家的。
威廉一世及其继任者所率领的诺曼人在英国土著居民中是算是的极少数的入侵者。要想把封建分割状态的领土统一到王权的控制下，诺曼王朝王室的手段非常有限。
首先从人口结构上看，这群殖民者没有办法单纯的用暴力进行统治。他们必须以一种非暴力的方式让占绝大多数的盎格鲁—萨克逊人承认诺曼王室的权威。
其次基督教非常好的限制了国王的政治权力。使他不能像中国皇帝那样，利用御用文人制造“天人合一”的神迹，成为教皇加皇帝的统一体。这就造成了欧洲独特的封建制度，在世俗权力领域出现了“我的封臣的封臣，不是我的封臣”。中世纪的封建制度不是建立来对国王个人的人身依附上，而是建立在对权力和义务的相互匹配上。这使得王室必须时刻对抗封建贵族离心力，找到长久维持王室权威的方法。
最后，英国王室还必须面对来自教会法院的竞争，使得王室和王室法庭并不能为所欲为，而必须遵循社会认可的正义原则。威廉一世进行了诸多改革，其中一项是“禁止主教对百户区法庭行使宗教性的管辖权，作为交换，同意成立教会法院。”④虽然教会法院在1857年以后逐步衰落，但在中世纪则是与王室法院（普通法院）竞争的最主要力量。教会法院由各区的主教本人或其代表担任。所有教职人士案件都只能由教会法院审理，即“教士的司法豁免权”。
所以英国王室必须面对这样的事实，即行政命令难以进入领主和盎格鲁—萨克逊人的城镇村落；神化君主建立绝对个人权威在基督教世界也难以实现。那么王室宣传自身权威的唯一出路，就只有代表司法权的王室法庭了，而且必须维持王室司法正义之名，否则将在同教会法庭和地方领主法院的竞争中落败。
公元1100年，亨利一世（Hey Ⅰ，1100-1135）继承了威廉一世在英格兰的土地，成为英国国王。他“着手进行了一件对英国法发展有重大意义的事情，即派出司法长官，以监督国王的诉讼的名义，到全国各地去巡回。”⑤由此巡视法庭成为王室法庭的重要组成部分。巡回法庭有三项政治任务，保护王室财产、监督封建贵族、树立王室正义（权威）。但鉴于中世纪的封建制，巡回法庭无法插手地方管理权，所以只能以“维护王国稳定和正义”之名，借助司法诉讼的形式干预封建领主，“亨利一世时期，法官们的职责从偏重于行政管理而转向刑事诉讼。”⑥到12世纪，亨利二世（Hey II Curmantle，1133-1189）进行了更深入的司法改革，1166年颁布了《克拉伦敦敕令》，敕令肯定了巡回法官在打击暴力犯罪中的作用，他希望“将王室法庭的司法活动带入王国的每一个角落，使每一个自由人都可以参与王室诉讼”，从此巡回法庭成为定制。随后颁布《克拉灵顿条令》创立了陪审制度。“陪审团在刚被引入司法领域时，主要是为王室法官提供案件事实及当地法律，后来演化为对当事人提供的事实作出判断。”⑦“1178年在威斯敏斯特建立了长期的中央法庭——普通诉讼法庭，受理一般‘民诉讼’”⑧这一系列的改革，都体现出即使在政治和法治发展中，保护自发持续，维护一定程度的竞争是非常必要的。国王改革的目的是通过收回司法权方式强化其王权，成为全国唯一的仲裁者。但在领主法院和教会法院的竞争之下，必须首先保证王室法庭能够提供更公正、更高效的司法诉讼。1170年12月，亨利二世曾经企图通过谋杀坎特伯雷大主教托马斯·贝克特的方式收回“教士的司法豁免权”，他的四个骑士在他的授意下杀死了与他作对的大主教。如果他成功通过暴力政治获取特权，英国司法或许就难有后来的成就。但为此教皇亚历山大三世威胁要惩罚亨利二世，使他不得不屈服，并公开忏悔。于是教会法庭对王室法庭的竞争一直持续到1875年司法改革之后。从整个历史发展的角度看，这种竞争所带来的混乱，远远小于竞争所带来的改革利益。
司法改革的结果，“随着12世纪的不断推进，来自于更广泛社会阶层的更多人能够更经常地掏钱诉诸法院。巡回陪审诉讼令、在王室法官面前进行协议诉讼所达成的最终和解（以契尾部分存档），提供了他们所需要的、批量产出的、相对便宜的权利保障形式。”⑨当时使用司法诉讼保护个人权利已经成为了英国人的新习惯法。有一份小档案中记录了在查理一世（1157-1199）统治时期将自己交给郡法庭大陪审团裁断的人和诉讼，“在小档案记录的136起诉讼中，大部分涉及的只有几英亩的小块土地，有时低至半英亩或3路得，或其义务仅值每年几便士。”⑩这种广泛的使用司法诉讼获取正义（社会团结）的模式到底对英国社会的发展起到了多大的作用，以目前所有的历史资料，已经很难从人们互动模式转变的社会学和人类学视角进行研究。但依然可以通过历史重大事件和记录历史的词汇变化认识社会的转变。
我们可以借助一个历史事件来研究英国自1066年起的深刻变革。1215年，国王约翰（John Lackland，1167-1216）被迫签署了《大宪章》是英国乃至世界历史的一个重要节点。之所以产生《大宪章》，通常解释是，约翰王有僭位之嫌，穷兵黩武，狂征暴敛，且私生活不检点，所以贵族反对他。但此种事情，如若在中国，必然是王被杀，新王拥立，天命所归。绝不会有《大宪章》一文，在《大宪章》的63项条款中，从头到尾都是“权利”和“正义”，且不会将《大宪章》于1216年、1217年和1225年连续三次再次颁布。这是在此之前的英国历史事件中也不曾出现过的现象。所以对于反对约翰王的解释应当是“1215年的怨恨再简单不过了。约翰统治期间的最后一次总巡回审终止于1209年，同年，皇家民事法庭被关闭了，因此司法事务大部分是在王座法庭（国王面前）处理。国王曾经提供的司法服务被严重削弱了。”○11对于当时还没有司法独立的英国（司法权并不独立于王权），只保留王座法庭其本质就是司法垄断。没有了司法竞争，其实也就没有了司法公正，人们需要对权威进行人身依附，这与中国帝王的司法独裁就等同了。但已经体验过司法公正，且具有贵族相对独立传统的英国人，无法忍受这种倒退，于是在《大宪章》中就有了这样的要求：“普通民事诉讼应在一个‘固定的地方’举行听审，王室法官将每年到郡法庭巡游四次。”司法不能再成为国王的特权被以成文法的形式表达出来。这就是社会法治化的表现。在运用法律保护自身权利的诉讼实践过程中，各级封建人身依附关系都被公开的法律诉讼打破了，社会结构和文化发生了转变，将人们引向“共同的善”的不再是国王权威，而是法庭诉讼。并且要注意的是，此次“革命”是由贵族主导，而不是被压迫的更为严重的平民和农奴，因为当时能享受司法诉讼的基本都是有地产、有钱的贵族阶层，司法诉讼改变了贵族的世界观。而对于平民的改变，要等到英国资产阶级革命。这种现象再次证明了托克维尔悖论的正确性。哪里有压迫，哪里就有反抗这句话并不正确。应当说是哪里有被认识到的压迫，哪里才有反抗。司法诉讼厘定权利的过程，也就是帮助人们认识到自身权利遭受了哪些压迫的过程。
在《大宪章》之后，这种对司法诉讼的需求得到进一步发展，到亨利三世（1207-1272）时期已经成为了重要的王室收入，“亨利三世早期卷档中所包含的为购买以下令状而向国王提供的贡奉，其数目大得惊人：为了将案件（从领主法庭）转移到总巡回审或皇家民事法庭的催促令状（writs of pone），或是开始调查小陪审团裁断是否虚假之诉讼的令状。”到1640年英国资产阶级革命后，英国法院组织开始摆脱王权面纱，1873-1875年司法改革后，巡回法庭成为了英格兰普通法庭制度中的组成部分，“巡回法官拥有了高等法院法官的权力。”○12
英国巡回法庭的成功并非单一事件，而是一整套历史条件和机缘的碰撞整合。由于王室的行政权难以直接的作用于各级领主的土地，所以当王室需要树立权威，引领“共同的善”时，无法选择简单直接的压迫臣服，而只能选择需要长期构建才能得到的司法正义。并且在此过程中一直受到来自领主地方法院和教会法院的竞争，使得王室法院不得不始终坚持其正义性、效率性，从而发展为现代海洋法系，司法产品的质量最终决定了英美等国在近现代的成就。因为这种高水平，低成本的司法诉讼保护了社会成员在政治生活和社会权利方面的自发秩序。当司法诉讼成为了普通人维护自身权利的工具。这不单单是维护了个人的权利，而是通过司法诉讼建立起国家政治生活层面自发秩序的过程。首先可以观察到语境和历史记录方式的改变，诉讼案卷开启了普通人在历史学中的价值。“泰勒古德温在1198年和1200年分别就2英亩和6英亩的土地继承权提起了权利诉讼，并导致大陪审团的裁决，位于赛德斯通（Syderstone）的土地达成了最终和解。”○13一个又一个不是伟大君王，甚至不是社会名流的人进入了历史卷宗，成为了历史的一部分，普通人不在是历史的沉默者，而成为了历史的塑造者。其次每一个人对自身权利的申诉构建出了复杂的法律体系和司法程序，限制他人（也包括公权）的侵权行为提供了司法实践和法律发展依据。从而既维护了个人权利，又推动了公共政治生活的理性化标准。所以将法律用于解决社会生活中的侵权诉讼，才是法治发展的基本要素。离开了私权的概念，离开了高水平的司法竞争对手，离开了大量的司法诉讼实践，英国巡回法庭的结局恐怕就会和中国的巡抚制度一样了。
二、行政权代管下的中国司法改革
巡抚制度是明、清帝王专制之下的行政权内部监督，属于监察体系而不属于司法体系。这是中华法系的一大特色，因为在帝王将公共权力私有化的大背景下，中国古代的司法制度只能说是萌芽状态，不能起到维护国民权利、保持社会公正的作用，甚至不能帮助皇帝监督官员的不法（当然更不能对抗皇帝特权）。例如“明代在诉讼制度方面，限制告诉权。为了充分发挥地方司法机关的增压职能，明代规定自诉案件需自下而上逐级控告，严禁越诉。严禁奴婢、婢幼控告主人、尊长，违者处以杖、徒刑。”○14这也是孔夫子的要求“无讼”。
所以皇帝虽然通过中央一级司法机关（刑部、都察院、大理寺）的三司制约，和地方省、府、县的行政化司法体系控制了司法权。但却没有诉讼维权的主体。人民想要维权，那是造反；人民默不出声，那就只有滥权。官员的滥权与皇帝统治特权是孪生兄弟。但皇帝只想反对官员贪污，而不触及自己的绝对权威，虽然在某位“开明皇帝”的支持下，会出现某些屈指可数的特例故事，比如齐威王烹阿大夫、缇萦救父、朱元璋《大诰》制度之下的陈寿六。但特例也都在加强专制王权的制度框架下，个别的成功上访者只是有幸分享到了皇帝特权，而不是真正成功维护了自身的权利。没有可靠的司法，而运用监察体系控制官员，也是皇帝的无奈之举。
明、清时期，君主专制达到顶峰，监察制度在承袭历朝传统的基础上进一步强化。洪武十五年（公元1682年）设都察院，“职专纠劾百司，辨明冤枉，提督各道，为天子耳目风纪之司。”地方下设13到监察御史，“主察纠内外百司之官邪。”○15他们直接受命于皇帝，代表皇帝巡抚州县，考察吏治。
关于巡抚产生的起点，说法不一，王鏊《守溪笔记》记载明代巡抚始置于永乐十九年王彰巡抚河南：“时有告周王将不轨者，成祖欲以兵临之，都御史王彰劝止，请带御史三四人巡抚其地，成祖从其请。”但此种监察其实是人对人的监督，御史的巡抚权威来着帝王，对皇帝负责，地方官员的权威也来自皇帝。监察其实是监视对方是否忠诚于皇帝。这种监察以培养对权威、权力的衷心为目的，以人际关系为执法标准，法律本身只为权力服务，所以既没有以私权为核心的司法诉讼实践，又没有办法突破帝王权威保持司法公正。最后其监察功能被行政功能取代，而不得不蜕变为一级行政官职。到明朝后期，巡抚已有最初的“单纯代表中央都察地方官员，发展为总领一方，节制三司。”○16其实这种现象在汉末就已经出现过了，用于监察的刺史最终变成了和太守争夺行政权的地方官职。这种历史的重复，说明只要保持专治，社会稳定依赖帝王权威和人身依附下的衷心，司法权被金字塔形权力结构的行政权代管就不可避免。
三、总结
在法制逻辑下对比了英国的巡回法庭和中国的巡抚制度，就能更好的理解习近平总书记对《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明中所说：“加快建设法治政府。法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”要让法之必行，单靠纪委推动的行政权内部审查是缺乏长期动力的。因为法的核心精神是契约精神，契约的根基是签约人的权利。必须让全民有条件用法律维护自身的权利，维护私权的司法诉讼才是反腐和改变“四风”的关键，才是“八项规定”的长效机制。所以法制的治标是用行政权以法律规定的形式控制人们的行为，这其实是打着法制旗号的行政治理。而法制的治本是在司法实践中发展法律解决社会冲突的能力。要治本，就必须突破行政治理的逻辑。
法律不是单纯用来遵守的规则，而是用来维护人权、公民权的工具。这一工具需要在法庭的司法诉讼中得到使用和发展。在读完习近平总书记对《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明后，可以相信中国法制的治本是能够实现的。《说明》的第六条：“提高司法公信力。为保障人民群众参与司法，全会决定提出，完善人民陪审员制度，扩大参审范围。”第七条：“最高人民法院设立巡回法庭。有利于审判机关重心下移、就地解决纠纷、方便当事人诉讼。”第十条：“推进以审判为中心的诉讼制度改革。充分发挥审判特别是庭审的作用，是确保案件处理质量和司法公正的重要环节。”但司法改革是需要长时间坚持，取信于民，而后才能改变社会互动模式、社会结构和文化。英国人用了几个世纪的时间，中国人需要多少时间还是未知数，其中潜在着反复与倒退的危险。
[注 释]
①何勤华主编.英国法律发达史[M].北京：法律出版社，1998：463.
②何勤华主编.英国法律发达史[M].北京：法律出版社，1998：9.
③何勤华主编.英国法律发达史[M].北京：法律出版社，1998：10.
④何勤华主编.英国法律发达史[M].北京：法律出版社，1998：12.
⑤何勤华主编.英国法律发达史[M].北京：法律出版社，1998：13.
⑥何勤华主编.英国法律发达史[M].北京：法律出版社，1998：465.
⑦李红梅.亨利二世改革与英国普通法[J].中外法学，1996（6）.
⑧李红梅.亨利二世改革与英国普通法[J].中外法学，1996（6）.
⑨詹姆斯·C·霍尔特.大宪章[M].毕竞悦，李红梅，苗文龙译.北京：北京大学出版社，2010：111.
⑩詹姆斯·C·霍尔特.大宪章[M].毕竞悦，李红梅，苗文龙译.北京：北京大学出版社，2010：111.
○11詹姆斯·C·霍尔特.大宪章[M].毕竞悦，李红梅，苗文龙译.北京：北京大学出版社，2010：113.
○12何勤华主编.英国法律发达史[M].北京：法律出版社，1998：470.
○13詹姆斯·C·霍尔特.大宪章[M].毕竞悦，李红梅，苗文龙译.北京：北京大学出版社，2010：111.
○14王继尧.论中国古代司法制度的演变及特点[J].对外经济贸易大学法律硕士（JM）学位论文，2004.
○15<明史>卷73<职官志二>.
○16冯建勇.明代巡抚制度及其作用演进[J].湖南科技学院学报，2005（1）.
[参考文献]
[1]何勤华主编.英国法律发达史 [M].北京：法律出版社，1998.
[2]王继尧.论中国古代司法制度的演变及特点 [J].对外经济贸易大学法律硕士（JM）学位论文，2004.
[3]冯建勇.明代巡抚制度及其作用演进[J].湖南科技学院学报，2005（1）.
[4]詹姆斯·C·霍尔特.大宪章[M].毕竞悦，李红梅，苗文龙译.北京：北京大学出版社，2010.