摘 要：在建立和谐社会背景下，检察机关对某些没有必要移送审判的案件暂缓提起公诉，体现了刑法的宽容精神。应从公诉权的本质、刑事政策要求等方面，对构建我国本土化的暂缓起诉制度进行分析。暂缓起诉制度只应适用于未成年人案件，还应征得被害人同意。规范程序、加强监督等也十分重要。
关键词： 和谐； 检察； 暂缓起诉； 刑事司法； 构建
中图分类号：DF83
文献标识码：A
近年来，南京、北京、上海等地检察机关对大学生犯罪或未成年人犯罪等特定犯罪人群开展了暂缓起诉的试点工作，并取得较好成效。对暂缓起诉制度，理论界和实务界有着不同的观点，如何看待暂缓起诉制度的诉讼价值，如何对此制度进行本土化构建，是一个值得研究的课题。对此，本文拟以《刑事诉讼法》修改和构建和谐社会为视野，以《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中提出的“改革未成年人司法制度”为楔机，对建立未成年人暂缓起诉制度提出立法构想。
一、暂缓起诉的制度概考
暂缓起诉，又称为附条件的不起诉，是指检察机关在审查案件后，根据犯罪的社会危害性和犯罪嫌疑人的可改造性作出的一种附条件的不起诉决定，犯罪嫌疑人在特定的考验期限内有悔改表现的，即维持不起诉决定，没有悔改表现的，则撤销不起诉决定，作出起诉决定［1］。
暂缓起诉制度作为在德国、日本、荷兰、美国等国日渐兴起的一种刑事诉讼制度，有着其深刻的刑事政策渊源。自从英国设立作为国王利益代表的检察官，并赋予其对犯罪的垄断公诉权以来，以有罪必究、有罪必诉为核心的起诉法定主义，成为近现代公诉制度的首要原则。从一个方面来说，它是反对封建特权制度的产物，对于确立法律面前人人平等的宪法原则，维护国家社会稳定，迎合公众“善恶报应”的刑罚报应观念，防止检察官滥用起诉权均有着积极的作用，而被沿用至今；但从另一方面来说，随着社会的发展进步，起诉法定主义所依托的传统报应性刑罚所带来的司法效率低下，犯罪嫌疑人易被“交叉感染”和难以回归社会，再犯罪率高，监禁场所压力加大，被害人合法权益被漠视等内在缺陷逐步凸现，且难以克服。以强调刑罚个别化为内容的目的性刑罚和以趋力于犯罪嫌疑人和被害人及社会关系恢复为追求的恢复性刑罚理论则相继兴起。与此相适应，刑事程序理论也不断更新，起诉便宜主义逐渐成为与起诉法定主义并行的一种重要公诉制度。而起诉便宜制度的理论基础主要是基于各国法律普遍赋予检察官的起诉自由裁量权，即检察官对某些具备起诉条件的案件，经裁量案件的具体情况后依法可以不提起公诉。对此，我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。”《日本刑事诉讼法》第248条规定：“检察官根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重、情节及犯罪后的情况，认为没有必要予以追诉时，可以不提起公诉。”［2］司法实践中，暂缓起诉与酌定不起诉制度一并成为检察官行使起诉自由裁量权的主要方式[注： 对于酌定不起诉即相对不起诉制度，国内许多学者已有论述，本文不展开评析。]，如《英国王室检察官条例》规定：“在决定某个案件是否该起诉到法院时，王室检察官应当考虑起诉的替代措施。”［3］《德国刑事诉讼法》第153条a项规定：“经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉。”［4］
关于暂缓起诉的诉讼价值，概括地说，主要体现为：一是体现了当今刑罚轻刑化、非刑罚化、刑罚个别化、行刑社会化和司法人性化的发展趋向，有利于保护被告人的人权，防止刑罚的滥用；二是符合诉讼经济的原则，通过诉前程序分流使有限的司法资源实现合理配置，集中使用于对严重刑事犯罪的处理上，有利于诉讼效率的提高；三是符合现代“轻轻重重”刑事政策的发展趋势，有利于分化、教育和挽救犯罪分子，在维护社会稳定的同时，促进社会的和谐安定。但从另一方面来说，理论和实务界对于暂缓起诉制度也有着不同的评价，如认为违反了法律面前人人平等和罪行相当的原则，造成法律适用的实际不平等［5］；有可能造成检察权的滥用，缺乏对此的有效监督；使犯罪嫌疑人时时处于被追诉的境地，不利于对其的改造；增加了诉讼程序的复杂化，延迟了诉讼效率；侵犯了法院的统一定罪权，不利于维护司法权威。
笔者认为，对任何一项法律制度的优劣进行评价，必须出于全面、客观和公正，并结合社会发展的现实需要及司法实践的迫切需求综合考虑。固然暂缓起诉制度有其缺陷和不足，但其作为国内外司法机关已经实践证明有效[注：据统计，1981年-1997年，德国不起诉案件中，有5.6-6.2%的案件作出暂缓起诉决定；日本近几年来，暂缓起诉占全部不起诉案件的90%左右，占全部刑事案件的25-30%左右（黄京平、刘中发、张枚.刑事政策视野中的暂缓起诉制度［A］.戴玉忠.法律应用与检察业务研究（第一辑）［C］ .北京：中国法制出版社，2004.136-137）江苏镇江市检察院自2004年实施暂缓起诉制度以来，共对24起未成年人和在校大学生犯罪适用暂缓起诉，无一人重新犯罪（张红.对暂缓起诉理论与实践的思考［J］ .中国检察论坛，2005,（6）：67）。此外，南京玄武区检察院、北京海淀区检察院等在实施中也取得较明显的法律和社会效果。]，在诉讼理论上有着独特价值的一种刑事诉讼制度［6］，特别是在构建和谐社会、推进司法改革的今天，有必要对此种“从当代中国刑事法律体系的夹缝中成长起来的新鲜事物”［7］予以理性的关注和明智的对待。
二、暂缓起诉制度本土化构建的理论和现实分析
应指出的是，在我国法律尚未明确规定暂缓起诉制度的情况下，最高人民检察院明令各地检察机关暂停该试行制度是正确的，但这并不意味着完全否定该项制度。在现行《刑事诉讼法》修改已列入全国人大立法议程的背景下，就此展开探讨，对于争取暂缓起诉制度被立法机关所采纳，有着积极的意义。
（一）从公诉权的本质而言，检察机关代表国家对犯罪分子行使追诉权，以维护国家利益和法制的统一实施。在这一过程中，检察官必然要对案件的事实和证据及是否起诉和在何种情形下起诉到法院作出合理的判断，即存在着自由裁量的决定过程，这也意味着对某些相对于国家利益、社会公共利益威胁不大的案件可以作出不移送审判的决定，这也即“消极的公诉权”［9］。事实上，随着刑罚目的的嬗变，现代国家特别是大陆法系国家中的检察官在审前程序中越来越发挥着主导作用，并称之为“站着的法官”［10］，因此，检察机关对某些没有必要起诉的案件行使自由裁量权，并不违反公诉权的本意。[注：完整的公诉权包括积极和消极的公诉权，如果一项权利只能行使，而不能对其斟酌处置，那么与其称之为权利，倒不如称之为义务更为合适。从这个意义上说，公诉权不再仅是一种刑罚请求权，而是一种特殊的司法处置权。中共中央《关于加强法院、检察院工作的决定》明确检察院是司法机关，这就为此提供了注解。]这正如英国前检察长莱克罗斯所宣称的：“有犯罪嫌疑就必须起诉，这从来就不是我们国家的方针，我希望今后也不是，在指导检察长工作的最初规则中就已规定，只有当犯罪时的情形具有这样一个特点：该案件的起诉符合公共利益，他才应该起诉。公共利益仍然是我们应当考虑的首要问题。”［11］在此语境下，暂缓起诉这种起诉的替代性措施也就有了存在的理论根据[注：冯亚景等人首次提出起诉替代措施的说法（冯亚景、蔡杰.公诉机关起诉替代措施研究.中国刑事法杂志.2006(1):91.）。]。同时，我国检察机关是国家的法律监督机关，其监督职责当然包含着对不应被移送审判案件的监督，故检察机关行使暂缓起诉权毫无疑问是法律监督权的应有之义。
（二）从刑事政策的层面考虑，暂缓起诉制度有利于和谐社会背景下宽严相济刑事政策的实施。当前，我国正在积极构建社会主义和谐社会，而“和谐社会应当是以人为本、宽容和睦、协调有序的社会，对于犯罪不仅要打击，更要重预防、教育。宽容地对待犯罪，是和谐社会刑事政策的必然选择。”［12］对此，《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中明确提出了“宽严相济的刑事司法政策”。坚持宽严相济的刑事政策，就必然紧密联系和谐社会的社会形势，在依法打击和震慑犯罪的同时，积极发挥刑法谦抑性功能，通过对犯罪的区别对待，尽可能减少社会对抗，解决纠纷，促进和谐安定。体现在刑事司法工作中，就是要改革和健全与构建和谐社会相配套的相关司法制度，加强社会和谐的司法保障。其中，暂缓起诉制度体现了对某些社会危险性不深犯罪的非刑罚化、非监禁化趋向和慎刑思想，是和谐社会所提倡的人文关怀和宽容在刑事司法中的体现。因此，构建形成本土化的暂缓起诉制度符合我国和谐社会刑事政策的要求[注：德国学者耶赛克指出：“刑事政策探讨的问题是，刑法如何制定，以便其能最好地实现其保护社会的任务。刑事政策与犯罪的原因联系在一起，它探讨如何描述犯罪构成要件特征以便与犯罪的实际情况相适应；它尝试确定在刑法中适用的制裁措施的作用方式；它斟酌允许立法者将刑法延伸到何种程度以便使公民的自由空间不会超过不必要的限制；它检验实体刑法是否作了使刑事诉讼能够得以进行的规定。” （〔德〕汉斯.海因里希.耶赛克.魏根特. 德国刑法教科书［M］徐久生译北京：中国法制出版社，2001.169.）]，而被赋予了创新性和时代性。
（三）从司法公正的维度研判，暂缓起诉制度对于保障社会公平正义有着促进作用。在批评暂缓起诉的观点中,有很大一部分是认为其是用对少数人的公正破坏了司法的整体公正，因而是不公正的[注：潘晓凌.质疑暂缓不起诉.南方周末，2003-04-30（6）；周海军、胡永清.暂缓不起诉制度的合法性缺失及其整合［J］ .西南交通大学学报，2004（5）；王磊.暂缓不起诉的宪法性审查［J］ .法学杂志，2003（5）。]。但从认识论的角度分析，由于司法活动认知能力的有限性和法律事实的难以再现性，法律不可能达到完全真实的程度，只能无限地接近真实。日本刑事诉讼法学家团藤重光教授指出： “真正的绝对真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界里，真实毕竟不过是相对的，诉讼领域中真实当然也不例外”［13］。既然法律真实只能是相对的，那么以发现真实为终极价值的司法公正，也就只能是相对的。或者说，追求绝对的司法公正是人类孜孜不倦的理想追求和法治的最终价值取向，但在司法公正实现的过程中，我们可以通过设定公正的标准来评判是否达到司法公正，这也即实体公正和程序公正的并重。换言之，只要是司法机关对当事人作出的裁决或处理结果是公正的；诉讼参与人在诉讼过程所受到的对待是公正的，那么就可以说其处理结果是公正的。反观暂缓起诉制度，在严格设定相关程序规范的基础上，对某些主观恶性不深、社会危险性不大且犯罪嫌疑人已认罪悔过，被害人可予谅解的案件，暂缓提起公诉，以观后效。对其中确已改过自新、不再危害社会的犯罪嫌疑人不再追究刑事责任，使其正常地回归社会，既可以减少社会不稳定因素，减轻改造压力，又可以教育挽救其成为社会有用人才，于社会、犯罪嫌疑人和被害人各方都有利，而从其过程和结果都达到了公正的要求。事实上，随着现代司法文明的发展，也要求司法机关在保障一般公正的同时，必须兼顾个别公正；在平等适用刑罚的同时，也要实现刑罚的个别化。暂缓起诉制度正是通过对某些如未成年犯之类的特殊群体的宽容，而有助于全面实现司法公正的目标。[注：对未成年犯区别对待，一直是各国刑法坚持的基本原则。事实上，一些观点认为暂缓起诉破坏了法律的公正性，更多是基于传统的“犯罪是对国家利益的侵害，是独立的个人反对统治关系的斗争”的观点，将犯罪完全归结于国家的事情，而忽略了包括被害人在内的社会成员的反映。而在认为犯罪是“社区中的个人侵犯社区中个人行为”的定义下，对犯罪行为的处理则可以发挥犯罪嫌疑人和被害人的主观能动性，通过司法机关的居中和解，促成彼此的恢复，实现降低再犯罪率、维护社会稳定等价值目标。]
（四）从刑事司法的实践分析，暂缓起诉制度有助于诉前案件的程序分流。随着改革开放所引发的经济转轨和社会转型的深入和现代化建设进程的加快，我国正处于刑事犯罪的高发期，据公安部最新统计显示：2005年全国公安机关共立刑事案件465万多起［14］。面对犯罪率不断攀升、再犯罪率居高不下的严峻形势，在国家投入刑事诉讼的司法资源难以大幅增长的情况下，如何充分利用现有的资源，以最小的司法成本换取最大的司法效益，成为司法机关所面临的重要课题。而暂缓起诉措施的运用，则通过对某些无必要起诉案件的审前处置，大大分流了案件，减少了诉讼环节，减轻了审判和监禁压力，使有限的司法资源实现最大化运用，从而实现法律、社会和政治效果的有机统一。
（五）从刑事司法制度的完善来考虑，暂缓起诉可以与无逮捕必要不捕和缓刑制度相配套，共同构成我国轻缓的刑事司法制度。依照《刑事诉讼法》第60条规定，无逮捕必要不捕是对有证据证明有犯罪事实但犯罪嫌疑人的犯罪情节较轻，可能被判处3年以下有期徒刑或以下刑罚，具备取保候审，监视居住条件，不需要采取逮捕强制措施的不予逮捕。缓刑，则是根据《刑法》第67条规定，对于被判处拘役3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。不难看出，无论是无逮捕必要不捕、暂缓起诉还是缓刑都是一种过渡性、承启性和附条件性的司法处置措施。既然我国现有法律可以允许无逮捕必要不捕和缓刑制度的存在，那么本土化构建暂缓起诉制度同样符合立法的精神，并与之形成从批捕、起诉到刑罚执行的完善体系，继而丰富我国轻缓化刑事司法的内涵。
三、暂缓起诉制度构建中的若干问题
对于构建我国本土化的暂缓起诉制度，许多学者都提出了不少极富创意的见解，本文不再赘述，现仅就制度构建中应注意的若干问题谈谈浅见。
（一）适用范围应仅限于未成年人案件。200多年前的意大利法学家贝卡里亚在其所著《论犯罪与刑罚》中指出，“刑法的目标应是预防犯罪而不是惩罚犯罪”［15］。二次世界大战以来，各国逐渐将控制和减少犯罪的重点从严厉惩处向预防和改造犯罪转化，特别是对于正处于生理、心理发育期，可塑性强，受社会不良影响大，需要特别教育、保护的未成年人，各国均制订实施了诸如尽量采用非监禁性、非刑罚性、轻刑化的处理方式、采用不定期刑等不同于成年犯罪的特殊刑事保护政策。我国于1991、1999年相继实施了《未成年人保护法》和《预防未成年犯罪法》，最高人民法院、最高人民检察院也相应出台了对未成年人犯罪的司法解释[注：如最高人民法院于1995、2001、2005年分别制订了《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》和《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。最高人民检察院于2002年出台了《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》。]，明确提出“坚持教育为主、惩罚为辅以及区别对待的原则”。但在具体的司法操作上，还没有真正体现对未成年犯的保护性处置措施，如对其的不捕率、不起诉率过低、判处监禁性刑罚比例过高［16］。这种状况显然与1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》规定的“尽可能减少未成年人的监禁机会，采用更多的替代措施”和联合国少年司法准则中有关“对于未成年人应当尽量减少司法干预” ［17］的精神相冲突。为此，对未成年犯实施包括暂缓起诉在内的各种宽松、轻缓的司法措施，利于贯彻落实国际公约和国家关于未成年人刑事政策的总体要求，也与联合国《关于检察官作用的准则》中“检察官应尽量在十分必要时才对少年采取起诉行动”的规定相对应。[注：联合国《关于检察官作用的准则》规定：“在检察官拥有决定是否对少年犯起诉酌处职能的国家，应对犯罪的性质和严重程度、保护社会和少年的品格和出身经历给予特别考虑。在作出这种决定时，检察官应尽量在十分必要时才对少年采取起诉行动”。（姚建龙长大成人：少年司法制度的建构［M］ .北京：人民公安出版社，2003：343.）]笔者不主张对大学生犯罪适用暂缓起诉，因为大学生是受到高等教育的成年人，与未成年人毕竟有着不同，对其暂缓起诉可能造成“法外施恩”的情况，反倒影响暂缓起诉制度的顺利施行。对于轻微的刑事犯罪，鉴于时机不成熟，也不宜轻易展开。[注：我国现有3.67亿18周岁以下未成年人。近年来，我国未成年人犯罪每年以超过两位数的百分比递增，平均达到12%，且未成年人犯罪年龄趋小、暴力程度趋严重。当前，我国未成年人犯罪的绝对人数占全部刑事犯罪嫌疑人数的9％－10％左右（曹玲娟.我国未成年人犯罪增长率达12%［EB/OL］https://news.memail.net/060626/120,4,3044087,00.shtml.）。因此，对未成年犯开展暂缓起诉已占到刑事案件的大头，且法律社会效果明显。]
（二）应严格规范有关程序。如前所述，暂缓起诉实质上是一种实体的特殊司法处置权。为防止其运作过程中可能出现的司法腐败，就必须确保其程序公正，用“看得见的公正”来实现司法的公平正义。可以说，程序的公正是正确适用法律的保障机制和司法正义的直接体现。同时，“公正的程序是法治的基础，也是法治现代化的重要标志。”［18］要确保程序公正，必须做到：其一，必须严密程序设计，保证其科学性，增加可操作性；其二，必须加强程序公开性，强化对检察官职权的严格限制和制约，接受当事人和社会的监督，以防止司法专横和擅断；其三，必须保证犯罪嫌疑人和被害人平等地参与到暂缓起诉程序中，同时平衡双方的程序权利，使他们得到公平的对待；最后，要明确程序的时限，使其具有及时终结性。具体地说，在将来《刑事诉讼法》修改过程中，应对暂缓起诉制度单列一节加以规范，对其适用范围、主持机关、应具备的条件、法律后果、诉讼时效等加以详尽细化。
（三）暂缓起诉决定应征得被害人的同意。长期以来，刑事诉讼中被害人的权利地位被边缘化，合法权益得不到有效保障，无法全面地参与刑事诉讼活动中，亦不能通过诉讼获得应有的物质精神补偿。对此，自20世纪80年代兴起的恢复性司法，首次将被害人放到刑事诉讼的中心地位，通过促成犯罪嫌疑人与被害人的和解，既使被害人的物质和精神需求得到满足，也使犯罪嫌疑人积极悔罪、承担责任和重新融入社会［19］。在构建以人为本为首要原则和必然要求的社会主义和谐社会实践中，有必要借鉴恢复性司法的积极内涵，在未来立法修订中，明确检察机关拟对犯罪嫌疑人作出暂缓起诉决定前，应征得被害人的同意，同时应由检察机关主持开展司法调解[注：
《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确提出开展司法调解工作。]，由犯罪嫌疑人对被害人真诚道歉悔罪并作出经济或劳务补偿，被害人在自愿的情况下予以谅解。从另一个角度而言，暂缓起诉征得被害人的同意，也使被害人在刑事诉讼中得到应有的尊重，切实感受到司法的公正，有利于化解矛盾，促进和谐，尽可能地减少“公诉转自诉”、刑事申诉、上访等累讼、缠诉现象的发生。
（四）应加强暂缓起诉的监督制约和救济。暂缓起诉制度的运行过程中，为保证检察官作出决定的正确和公正，有必要借鉴德国、日本等国对不起诉制度的制约机制，严格对检察官暂缓不起诉权的控制。为此，建议在《刑事诉讼法》修改时，一是赋予被暂缓起诉人和被害人的自我救济途径。应继续保留我国《刑事诉讼法》赋予的提请起诉的公安机关对暂缓起诉决定要求复议和向上一级检察机关提请复核的权利；被害人向上一级检察机关申诉的权利；被暂缓起诉人向检察机关申诉的权利；被害人不服暂缓起诉决定，直接向法院起诉的权利，以通过本级检察机关的复议、上级检察机关的审查、复查、复核自行纠正和监督纠正不正确的暂缓起诉决定。二是对暂缓起诉的案件实行人民监督员专项监督制度，即定期或不定期组织人民监督员对检察机关作出的暂缓起诉决定进行专项监督，对发现违反法定程序或涉嫌违法办案的暂缓起诉案件，人民监督员经评议后可以建议检察机关再行审查，并提交检察委员会做出决定。三是建立公开审查制度。检察机关对经审查拟作暂缓起诉的犯罪嫌疑人，应主持开展与被害人的司法调解活动，充分听取当事人双方及其代理人的意见，同时邀请未成年犯的合法监护人、公安机关、学校、社区、团委、妇联、人民调解委、人民监督员等社会帮教组织进行旁听，经允许可以发表意见。对司法调解成功的，经批准则当场宣布暂缓起诉决定，从而体现了刑事契约的合意精神，彰显司法的公正与权威。四是加强检察机关内部的监督制约，建立暂缓起诉决定备案、抽查制度和定期开展案件复查活动。如上级检察机关认为决定不当的，可以提出纠正意见或直接予以纠正，要求下级检察机关重新做出决定。五是建立纪检监察部门提前介入制度。由检察机关纪检监察人员参与暂缓起诉的公开审查程序，并将有关材料复印存档，对发现有徇私枉法嫌疑的，当场提出纠正意见或事后立案调查。六是自觉主动接受人大监督。按照《各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定，检察机关应主动向人大常委会报告暂缓起诉的专项工作情况，邀请人大代表对此进行视察或者专题调查研究，或由人大开展执法检查、提出质询案。此外，暂缓起诉工作开展中还应接受包括舆论监督、群众监督在内的各种社会监督，确保其依法、公正、公开、公平开展，防止权力滥用。
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本文责任编辑：唐 力