摘 要：恢复性司法是在寻求抚慰、宽容、和解中，通过对话与合作实现和伸张正义。它以新的视角来审视和检讨传统报复性司法，强调司法程序的多元化参与，促进犯罪人回归社会，缓解犯罪人再社会化困难的问题，并最大限度地彰显社会正义，促进司法和谐。尽管有不同的尝试和一定的本土资源，并且在试验中取得了一些成功，但恢复性司法在中国的发展还是面临着本土化的困境。我们要把恢复性司法作为一个崭新的课题予以研究，在尊重和修复价值的人文关怀下提炼和建构恢复性司法的原则和限度，增强它与我国司法管理模式所根植的文化和制度背景的兼容性。
关键词：恢复性司法；司法多元参与；本土资源；和谐司法
作者简介：苗梅华，女，法学博士，黑龙江大学马克思主义学院副教授，从事法理学、法社会学、刑事诉讼法学研究。
基金项目：黑龙江大学青年科学基金项目，项目编号：QW200940
中图分类号：D916 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2011）06-0087-06 收稿日期：2010-08-05
当前我国正处于社会转型时期，正面临着犯罪案件急剧增加、诉讼成本日趋提高等诸多问题。“现在我们国家监狱所押罪犯总数已经达到150万。在押人数的增长幅度是社会总人口增长的10倍。根据粗略统计，每个在押罪犯人均每年费用为1万元，建一所女子监狱的费用可以建8所希望小学，在侦查和起诉环节上同样存在着这一倾向。”［1］由于司法资源紧缺，司法机关的办案压力很大，超负荷运转已经成为制约司法效益的突出问题，因而通过繁简分流，将情节轻微、证据确实充分等简单的刑事案件采取恢复性司法程序予以非审判处理，以最大限度地减轻司法机关的负担，就极为必要和重要。
一、恢复性司法制度变迁及其中国实践
就全世界而言，最早的恢复性司法研究始于20世纪70年代，是当今西方社会正在积极倡导的一种新型的处理犯罪的司法模式。第一个正式的恢复性司法项目是1974年在加拿大安大略省实施的“被害人-犯罪人和解计划”。［2］当时，安大略省基陈市的两个年轻人实施了一系列的破坏性犯罪，共损坏了22个被害人的财产。通过当地缓刑机关和宗教组织的共同努力，两名犯罪人跟22个被害人分别进行了会面，从被害人的陈述中两人了解到自己的行为给被害人造成的损害和不便，并交清了全部赔偿金。这种被害人与犯罪人之间的和解程序被视为恢复性司法的起源。而最早使用“恢复性司法”（restorative justice）这个概念的是美国学者R·Barnett，他在一篇题为《赔偿：刑事司法中的一种新范式》的文章中率先使用了该词，它是指对刑事犯罪通过在犯罪方和受害方之间建立一种对话关系，使犯罪人主动承担责任，消除双方冲突，从而深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。
目前权威性的“恢复性司法”的定义是联合国恢复性司法工作小组给出的，即恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题、处理犯罪后果的过程及其对未来的意义。至20世纪90年代，恢复性司法在全世界范围内得到不同程度的发展和应用。1999年，联合国通过了《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》，2000年，联合国又通过了《关于在刑事事项中采取恢复性方案的基本原则》。［3］据学者统计，迄今为止，恢复性司法已经在北美、澳大利亚、新西兰、英国、欧陆以及部分亚洲国家和地区（如日本、新加坡和香港等）展开了试点，成立了很多国际性研究组织机构，并在青少年司法等领域取得了一定的成效。［2］甚至，联合国预防犯罪和刑事司法委员会也通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则宣言》。［4］
依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《关于开展社区矫正试点工作的通知》，社区矫正（Community-Based Corrections）是指将符合社区矫正条件的罪犯放置于社区内，由专门的国家机关在相关的社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或者决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正兼具司法、教育、心理和社会等方面的工作，旨在促进犯罪人和社会的良好互动，从而达到再社会化的目的。我国第一次社区矫正实践开始于2001年5月，河北省石家庄市长安区率先出台了我国第一部《关于实施“社会服务令”的暂行规定》，对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达“社会服务令”，让其到规定的社区从事无薪劳动，并由检察机关聘请心理辅导员对其进行思想感化教育。2002年8月上海市就“社区矫正”的试点工作作出部署，成为我国最早引入恢复性司法实践模式的城市。［5］北京紧随其后，于2003年6月在47个街道、乡镇展开了罪犯“社区矫正”试点工作。［6］2004年7月1日，司法部正式施行《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》，随后一些试点省市根据各自实际相继制定了“社区矫正”工作实施细则，恢复性司法的实践模式——“社区矫正”在中国的试点地区得以蓬勃发展，犯罪率实现了大幅度降低。
社区矫正的开展有助于我们寻求解决犯罪问题的新途径和新方法，为我国引入恢复性司法项目提供了广阔的思路。尽管社区矫正与恢复性司法理论在对象、内容和功能等很多方面有所不同，但两者在基本精神和价值方面具有一定的精神契合，社区矫正工作的开展必将为我国恢复性司法项目奠定坚实的实践基础。
由于恢复性司法在我国的实践更多的还是停留在探讨摸索阶段，公安、检察和法院等司法部门还没有形成完全规范化的对接。但是，让恢复性司法这样一种有着诸多积极意义的先进司法理念尽快从纸上走入现实，已经是大势所趋。
二、恢复性司法价值评说
作为一种协商司法的范式，恢复性司法是对以国家追诉为标志的刑事司法模式的突破，对以监禁为中心的刑罚结构的超越，使刑事司法由对抗转向对话，由制裁转向恢复。相对于以“以恶制恶”为手段的传统报复性司法，恢复性司法模式具有明显不同的优势。
1. 节约诉讼成本，提高结案效率。效率是社会最重要的美德之一，一个良好的社会必须是有秩序的社会、公正的社会，也必须是高效率的社会。“现代社会的法律，从实体法到程序法，从根本法到普通法，从成文法到不成文法，都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨：以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。”［7］（P219）法律，特别是程序法，应该以效率为中心设定诉讼程序，以保证当事人以最安全、最简便的程序实现其预期目标。恢复性司法是以犯罪人对其犯罪行为的认可和与被害人之间的自愿为前提的，故而其司法程序中没有举证、质证和调查程序，取而代之的是简化的双方商谈等简便形式。恢复性司法程序中既没有侦查机关的侦查，也没有检察机关的起诉，更没有法官的审判和对犯罪人的短期羁押，这便省去了昂贵的调查、起诉、审判、羁押和由此而产生的必要支出。这样，简化的犯罪处理程序大大降低了诉讼成本。传统报复性司法程序中，国家因刑事执行而增加财政负担，却没有实现防控犯罪的目标。而在恢复性司法程序中，利害关系人各方在合意的基础上达成一致意见，实现了各自利益的最大化。“恢复性司法体现了诉讼经济的必然要求，必将促进司法整体效益的提高，实现资源的合理与优化配置，最终实现社会整体的高效与和谐。”［8］
2. 打破传统刑事司法的“二元结构”，强调司法的多元参与。传统司法中，国家成为犯罪侵害的主要对象，它代表被害人介入案件的侦查、起诉和审判，并通过惩罚犯罪人来完成对被害人和社会的补偿，这掩盖了犯罪人和被害人之间的冲突，而对犯罪人的刑事惩罚也不一定能弥补被害人的创伤。并且，随着司法民主化进程的不断推进，在保护人权的现代法治观念的影响下，面对强大的国家公诉机关增加了被告人的权利，以此来平衡控辩双方的力量对比，这使得被害人的地位愈发边缘化，或者使其利益理所当然地由国家公诉机关包容、代替和吸收。这导致被害人因犯罪行为所蒙受的损失没有得到实质性补偿，甚至因遭受“第二次伤害”而陷入更糟糕的不利境地。而事实上，犯罪不仅仅是侵害了国家和社会公共利益，它还是个人之间的冲突，国家和公共利益是不能涵盖和代替公民个人利益的。恢复性司法以修整、恢复犯罪行为所破坏的社会关系为目标，与传统的强调国家与犯罪人对抗的司法模式相比，恢复性司法强调以被害人和犯罪人为中心，通过犯罪人、被害人及其他主体之间积极主动的沟通交流，使得被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到有效的补偿，它充分尊重了被害人的人格，关注了被害人的需要，维护了被害人的权利。
3. 促进犯罪人回归社会，缓解犯罪人再社会化困难的问题。传统刑事报复思想主张将受刑人从社会群体中分离开，借助时空要素，期待通过剥夺受刑人的自由来达到剥夺其社会生命的目的。但司法实践表明，并非对所有的犯罪都予以刑罚处罚、将所有罪犯都投入监狱才会产生好的社会效果。“任何社会都需要靠权威来维持，但是真正的权威并不单纯仰仗强力。法律是否被普遍遵守也不仅仅取决于国家的物理性制裁。国家和法只有当它在一定程度上反映了社会的共同意志和普遍利益，在人们内心得到认同的时候，才有充分的实效。”［9］（P89）恢复性司法通过面对面的沟通和理解，使得被害人与犯罪人之间的矛盾得到缓解，避免了循环报复，这在更大程度上修复了被损害的社会关系。不难设想一个通过审判获得监禁刑的罪犯，若干年后当他再次走进社会时，他面临的将是一个陌生的世界，被抛弃的可怕阴影将会影响他复归的生活，重新犯罪的机会又将存在。“人们可以将犯罪者看做通过自身行为而主张他们的价值要优于被害者的价值。惩罚应该理解为纠正犯罪者错误诉求的努力。纠正错误诉求的方式是通过受害者战胜犯人。这种做法是怎样有助于谴责与惩罚之间建立联系呢？痛苦意味着失败，但问题是失败可以通过不同方式表达，有些痛苦不涉及惩罚，只要能最大限度地教育违法者与公众不进行违法活动，那么，这就是合理手段。”［10］（P283）
4. 最大限度地彰显社会正义，促进司法和谐。“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越”［11］（P3），实现正义的过程是需要被害人参与的过程，因为正义需要尊重当事人的自主权。传统司法制度通过对犯罪人进行惩罚来实现正义，刑罚被视为维护、促进社会正义最有利的工具，而恢复性司法程序恰恰是通过被害人与犯罪人在一定模式下的互动关系对社会正义有着同样的追求。犯罪人真心悔悟、赔礼道歉并赔偿被害人的经济甚至精神损失，从而实现被害人利益补偿的最大化；同时，犯罪人在这个过程中求得被害人、社区和社会的谅解，为早日回归社会创造条件，在这个过程中，正义从程序到实体都得到最大化的张扬。“恢复性司法凭借修复模式，更多地关注冲突各方因犯罪所受损的利益及其相互关系得到有效恢复，实现了多赢局面的形成，促进了社会的司法和谐。”［8］
三、恢复性司法本土资源探寻
当前，我国正处于社会转型期，面临着法治化进程中的诉讼激增、司法资源压力过大、司法成本过高等困境，这使得我国理论界和实务界都在积极地探索恢复性司法的中国意义。恢复性司法能否与我国司法管理模式所根植的文化和制度背景相兼容，我们需要更为客观的分析。
1. “和”、“无讼”的传统文化为恢复性司法在我国的建立提供了文化价值支撑。中国传统中的注重和谐思想、强调平衡理念的“和”文化与西方“恢复性司法”存在文化价值上的契合点。正如曾宪义先生所说，读先秦诸子书，我们可以体会到，儒墨道法虽然在治国的策略方针上有所不同，甚至对立，但是对“和谐”的追求却是一致的。儒家的大同思想、墨家的“尚同”主张，道家的“道法自然”，法家的“以刑去刑”等思想，都体现了对社会稳定、和谐的追求。孔子总结历史的经验，教诲世人“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”［12］。上述理念与注重和谐的恢复性司法颇有相通之处。西方恢复性司法的基调是授权、对话、协商和同意。“恢复性司法追求被害人与犯罪人的和解，以及被害人与犯罪人双方共同融入社区”， “恢复性司法是善良的，它强调理解、宽恕、羞耻、仁爱；是温馨的，强调心灵的沟通，有浓浓的人文关怀。”［9］（P2，4）
2. 源远流长的调解制度夯实了恢复性司法在我国得以建立的制度基础。恢复性司法通过刑事司法系统范围内、外的补偿和调解，实现犯罪人和被害人之间的和解，它重视司法过程中调解手段，而“中国法律制度最引人注目的一个方面是调解在解决纠纷中不寻常的地位”［14］（P88），“中国的纠纷解决程序，尤其是调解，长时间以来大概是唯一在西方被最广泛研究的中国法律制度的特征”［15］（P375）。
3. 构建和谐社会目标的提出是恢复性司法中国化的时代契机。中共十六届六中全会审议通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，决定指出，构建社会主义和谐社会是一个不断化解社会矛盾的过程，要科学分析影响社会和谐的矛盾和问题及其产生的原因，要积极主动地证实矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐。其中“化解矛盾，促进和谐”正是对恢复性司法精神和价值的最高阐释。决定还强调构建和谐社会必须加强制度建设，保障社会公平正义，为此，要加强司法民主建设，发挥和解的积极作用。由此，“和解”作为一项制度建设，已成为建设社会主义和谐社会的内在要求，这为恢复性司法的制度设计提供了时代契机。
4. 宽严相济刑事政策的提出是恢复性司法研究逐渐成为显学的政策动因。近些年来，随着刑事犯罪率的高涨和“严打”活动的不断推行，我国监狱人满为患，监禁机关的监管压力过大，改造效果下滑，重新犯罪现象加重。为改变这种状况，《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出了宽严相济的刑事政策，要求重罪重罚，轻罪轻罚，宽严相济，以获取刑罚效果的最大化。这就意味着不能再一味地借助高压、监禁等方式解决刑事犯罪问题，而应探求理性的、多元的犯罪应对机制。
四、恢复性司法本土发展困境解读
恢复性司法在中国尽管有一定的本土资源和发展契机，但恢复性司法在中国的发展同样面临着本土化的困境，也面临着坚韧的伦理制约与羁绊。
首先，我国刑事诉讼的国家本位价值观与恢复性司法的社会本位价值观大相径庭。我国现行刑事诉讼制度体现的是国家本位的价值观，这种价值观以国家与犯罪人的对立为中心，以国家利益为本位，呈现出一种国家-个人的线性构造。在线性构造中，犯罪被视为犯罪者个人对国家利益或社会公共利益的侵害，而不是社会关系的冲突，接受国家的追诉与刑罚是一种必然的结果。而恢复性司法将社会纳入刑事诉讼，将其建构为以社会为顶点、被害人与犯罪人为两端的三方构造。在三方构造中，犯罪被看做加害人与被害人的个人关系冲突，被害人的地位得到承认，国家将纠纷解决权力交由加害人与被害人自己，并委托一定的社会中介机构协调冲突的解决，对解决的方案国家予以直接的认可。国家本位价值观与恢复性司法的社会本位价值观的矛盾是我国构建恢复性司法制度的观念障碍。
其次，传统中国奉行刑事报复思想，认为刑罚之所以公正与必要是因为社会应当对损害社会的人以损害。一方面，严厉的刑罚历来被视为预防和处理犯罪的有效手段之一，刑事司法程序转化为镇压犯罪和改造犯罪的纯粹行政事业；另一方面，社会公众处于对社会安全的期望，对于犯罪者一般是深恶痛绝的，希望国家机关处罚犯罪，维持社会安全，保障自身的合法权益。在这种重刑主义的影响下，要当事人双方坐下来协商以达成和解，用道歉、赔偿这种民事责任的形式来代替判刑、坐牢，往往令人难以理解和接受，甚至是匪夷所思的，国家权力机构也不可能将对程序的控制权交给当事人去行使。刑事报复司法“重刑主义”与恢复性司法“协商理念”的冲突是我国构建恢复性司法制度在司法文化上的羁绊。
再次，虽然我国的调解制度与恢复性司法在化解矛盾、恢复被破坏的社会关系的司法理念上是相通的，有着可资现代社会借鉴之处，但二者在调解范围和价值定位上还是有很大差异的，不能简单地将中国调解的传统与西方的恢复性司法相等同。因为，中国的调解传统只是一种解决纠纷的程序和手段，不包含恢复性司法中所具有的价值理念。传统儒家化的法律文化实质上所倡导的生活和谐、关系重建是建立在国家专制权力的“善治”之上的，其思想基础是封闭性的宗族“仁义”和“情义”，它漠视和摧残民族成员之间的平等尊重与理解，压抑乃至窒息社会民众的民权思想与精神。在绝对统治、没有平等的伦理传统中，是无法填充自治、平等、协商合作等现代精神而获得真正意义上双方和解、修复被犯罪所断裂的生活关系的。调解制度与恢复性司法价值定位上的差异是我国建构恢复性司法制度上的羁绊。
又次，恢复性司法成长于协作型的权力体系中，各种国家权力机构之间相互制约，缺乏一个权力权威中心，每种权力分支都必须接受其他权力分支机构的牵制，特别要警惕权力集中化的家长强制性的专横官僚主义和专权主义。在整体化的国家权力之外，有着一种防止国家权力集中化的社会权力，“所有权力都归社会所有……人民自己治理自己，而留给政府的那部分权力也微乎其微，并且薄弱得很，政府还要受人民的监督，服从建立政府的人民的权威”，“人民是一切事物的原因和结果，凡事皆出自人民，并用于人民”［16］（P64）。每个人具有不依赖于其他人而处理自我利益的垄断权，国家权力将保证公民个人的自由和自我利益的垄断权。而在我国传统文化中，国家权力统治一切，公民充分享有权利的观念是不受欢迎的，因而基于民主原则的分权意义上的自治是没有的。
最后，恢复性司法的有效运行需要完善的社区和大量高素质、专业性的社会工作者。西方国家恢复性司法获得大规模的发展，得益于志愿者在社区矫正工作中举足轻重的作用。而我国目前尚不具备西方国家那样成熟的社区，社会团体和社会工作者的比例也极低。我国是一个高度集权的国家，体现出的是大政府、小社会的社会结构形态，人们已经习惯和适应由政府来管理和安排公共事务，社会意识相对欠缺。很多人认为处理犯罪是国家政府的事情，只要犯罪没危及自己的利益，就事不关己，缺乏相应的社会责任感和参与意识。
五、恢复性司法的中国范式设想
一个社会应确立何种纠纷的解决方式不只是一个理论问题，更多地是一个实践问题。农耕社会有农耕社会的纠纷解决方式，工业化社会有工业化社会的纠纷解决方式，为此，实事求是地研究中国社会的纠纷现状并因地制宜地设置一套纠纷的解决机制应当是考虑这一问题的应然出发点。［17］（P3）
尽管恢复性司法有诸多优点，并且在试验中取得了一些成功，但总体来说还是相当不成熟的。我们在看到恢复性司法美好前景的同时，也应该进行冷静的思考，并非所有的案件都适用恢复性司法制度，其适用范围必须有所厘定，谨慎适用。就案件严重程度讲，建议借鉴认罪轻案程序试点工作的成功经验，将使用范围定位为依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的有被害人的案件。因为轻罪案件一般对社会关系的损害程度较轻，社会危害性较小，刑罚惩罚的必要性不明显。犯罪人和被害人有进行对话的现实基础和达成谅解的可能性，从而实现恢复性司法的目标；就犯罪构成的主观方面来看，建议恢复性司法适用于犯罪人主观恶性较小的案件，如犯罪人是激情犯罪，过失犯，中止犯等，而对于累犯、犯罪动机恶劣的建议不适用恢复性司法程序；从犯罪主体上来说，建议恢复性司法吸收俄罗斯刑事立法的经验，广泛适用于未成年人犯罪案件。俄罗斯对于未成年人犯罪多采取从轻处罚和非监禁化的方式处理，这也符合现代国家司法的发展趋势。
除了要对恢复性司法程序的适用条件进行严格限制之外，还要对程序的启动进行严格规定，即由犯罪人、被害人、他们的代理人或审判机关启动。借鉴俄罗斯恢复性司法的实践经验，犯罪人或被害人提出申请启动恢复性司法程序后，或由法院决定启动恢复性司法程序前，由法院查明案件是否宜于适用恢复性司法程序：被告人是否悔罪，被害人参与恢复性司法程序是否出于自愿，案件是否属于恢复性司法程序的适用范围等。经过查实具备了适用条件，就可以启动恢复性司法程序。若法院查明双方当事人参与恢复性司法并非自愿或者无法就某些决策达成共识，则终止恢复性司法程序，因为缺乏共识被看做协商的失败，随之而来的就是运用权威性程序解决问题。
恢复性司法是在寻求抚慰、宽容、和解中伸张正义，在恢复性司法的语境下，正义不是一方战胜另一方，而是双方之间的妥协，通过对话与合作实现正义。虽然恢复性司法仍然存在着诸多争议，但它仍然将刑事司法独具特色的人文魅力呈现给我们。我们不妨把它作为一个崭新的课题予以研究，在尊重和修复价值的人文关怀下提炼和建构恢复性司法的原则和限度，增强它与我国司法管理模式所根植的文化和制度背景的兼容性。
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［责任编辑 李宏弢］
Opportunity of Recovering Judiciary in China and
Reflection on Indigenous Resources
MIAO Mei-hua
（School of Marxism, Heilongjiang University, Harbin, Heilongjiang 150080, China）
Abstract: Recovering judiciary realizes and extends justice through dialogue and cooperation in the process of seeking consoling, tolerance and compromise. From a new perspective, it examines and criticizes traditional revenge judiciary, emphasizing multiple participations in judiciary process, helping criminals integrate to society, reducing difficulty of the criminal in re-socialization, demonstrating social justice to the greatest extent and improving judiciary harmony. In spite of different attempts, considerable indigenous resources and some successes in experiments, it still faces difficulty in localization. We should study it as a brand new topic, refine and construct its principle and limitation with respect and humanism which restores value, strengthen its compatibility with our judiciary management pattern rooted in our culture and systematic background.
Key words: recovering judiciary；judiciary multiple participations；indigenous resources；harmonious judiciary