摘要：近年来，许多刑事案件越来越引起社会的关注，与此同时，民众对于死刑的存废也有着激烈的争论。面对着“以废除死刑为目标，不断限制可适用死刑的罪名”世界发展趋势，死刑在中国的发展又将何去何从？是存是废？如何存废？本文试将从宏观理论和司法实践两个层面，国家意志、民意与法理的关系和被告人与受害人的关系，两个关系出发，探讨在中国废除死刑需要考虑的各个因素。
关键词：死刑存废 国家意 被告人 受害人
作者简介：陈诗思，香港城市大学法学院。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)10-284-03
自古以来，死刑作为最古老、最残酷的刑罚存在于我们的法律中。在18世纪之前，死刑一直是作为一种維持社会秩序的有效刑罚措施在世界范围内被广泛接受的。但是这一观点在1765年被贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》所打破。截止到2009年12月的数据统计，全球超过2/3的国家已经在法律层面和实际操作层面上都完全废除了死刑。不仅如此，国际公约也越来越严格地限制死刑的执行。从《世界人权宣言》《公民及政治权利国际公约》乃至1977年联合国第32/61号决议无不体现了“以废除死刑为目标，不断限制可适用死刑的罪名”这一死刑发展的世界趋势。
在中国，对于死刑的一贯政策是“保留死刑，但严格限制死刑，坚持少杀、慎杀”豍。虽然1997年的刑法修正案在“不增不减，大体保持平衡”的宗旨下保留了68种死刑罪名，但在2011年刑法修正案中取消了近年来较少适用或基本未适用的13个经济性非暴力犯罪的死刑，贯彻了限制死刑的适用这一基本理念。豎
废除死刑这一世界潮流与中国现行的刑罚制度之间的碰撞引发了社会上许多热烈的讨论，最主要的一个核心问题就是：中国现阶段应否完全废除死刑？如果答案是“应当”，我们就要探讨为什么废除死刑，如何推动废除死刑的进程以及废除死刑后会产生什么样的影响等一系列问题。如果答案是否定的，我们也需要明确为什么保留死刑，死刑应当处于一个什么样的位置以及今后死刑应当如何发展？
一、宏观理论上的死刑存废
法律上的废除主要偏重理论上死刑废除的可行性，也是200多年来讨论最多的一个层面。从古至今的诸多学者，不论是从支持死刑还是反对死刑的立场，都提出了许多重要的观点。本文试以笔者自身的理解将各种观点归纳整理，从3个角度来阐述法律层面死刑存废的争论。
（一）国家角度
在刑罚体系中，死刑存在最重要的理由，就是作为维护社会稳定的手段起到惩治罪犯和威慑他人的作用，即死刑存在最主要的两个理论：报应论和威慑论。
报应论是指对犯罪者实施与其所犯罪行相对应的惩罚，重塑因犯罪行为而遭到了破坏的社会秩序。报应”的本意是“为恶者必然得到恶的回报，为善者必然得到善的回报”，简称“恶有恶报，善有善报”。豏它是人类社会罪有应得观念的提炼与升华。死刑支持者认为，报应的本能是人的本性的一部分，死刑既是道德的要求，也是彰显正义的需要，符合报应的合理的功能，因而是必须也是正当的。康德就是报应论的杰出代表，他认为，罪刑相适应是一种等害的对应，即谁让他人失去什么，谁自己便失去什么。所以他认为死刑对谋杀罪是绝对必要的。豐
威慑论则是指通过剥夺了犯罪者的犯罪能力，一方面在短期内防止了犯人的再犯罪，另一方面从长远来看，也对其他潜在的犯罪者起到一个“杀鸡儆猴”的作用，起到预防的效果。作为最为严厉的刑罚，除了那些将生死置之度外的亡命之徒，死刑对绝大多数人的威慑预防作用是不可否认的。站在死刑保留派一边的美国参议院司法委员会就在《作为一个立法政策问题的死刑》豑一文中表明，死刑在关键时刻能够有效地遏制罪犯的杀人欲念。这在美国学者恩利克的分析研究结论中也得到支持，“处决确实有某种遏制作用，具体地说，是每起处决遏制了7-8起杀人”。豒然而，相比终身监禁、长期徒刑而言，死刑是否具有不可替代的威慑作用和预防作用却仍然是一个很难证实或证伪的命题。
基于此，作为一种管理国家的手段，在当今中国，死刑还是凭借其报应作用和预防作用有着存在的必要。一方面，中国自古以来的刑罚文化就是重视刑法的打击，从商鞅变法到明清的“治乱世用重典”，乃至今时今日刑法中的诸多死刑罪名，“以牙还牙”的报应主义思想在国人头脑中根深蒂固，对那些用残忍手段杀害无辜者的犯罪人，死刑就是最公平的惩罚。所谓“不杀不足以平民愤”，在中国民众看来，“罪大恶极”，便“死有余辜”。正如美国大法官霍姆斯所言:“如果法律不帮助人们,人们就会从法律之外的行动来满足自己的报仇激情,法律就别无选择,就只能满足这种渴求本身,并因此来避免私人报复的更大邪恶。”豓另一方面，中国的现实社会状况依然严峻，贫富差距日渐扩大，暴力犯罪依然猖獗，黑社会性质的团伙时时兴风作浪，社会公平正义得不到伸张，人民群众对此深恶痛绝。在此背景下，废除死刑的难度大大增加。
（二）民意角度
死刑和民意的关系主要集中在两个层次和两个阶段：一是宏观、立法阶段，二是微观、司法阶段。
从宏观层面来说，是否在法律上废除死刑理当以民意为依据。立法广泛征求民意，最后公布的法律以民心向背为尺度，才能让公众产生对法律的信任度和认同感。2010年通过的刑法修正案(八)草案，取消了13项经济性死刑罪名，同时将醉驾、飙车、恶性欠薪加入刑法，对危害民生的犯罪明显加大了刑罚力度。对刑法做出这样的修订，一方面是国际上废除死刑的大势所趋，另一方面也是一定程度上民意的体现。
从微观层面来看，关于民意对于个案中死刑适用的影响一直是讨论的焦点。有些学者认为，民意还是能直接反映出某种罪行的社会危害程度的。民愤的大小体现着犯罪对人们既存价值观念的破坏程度，并反映了人们对犯罪的否定评价的严厉程度，内含着人们要求惩罚犯罪以求恢复价值的心理平衡的愿望的强度。在民意没有被误导的情况下，如果民意强烈倾向于判处犯罪分子死刑，很可能是其罪行极其严重的表征；如果民意强烈倾向于不判处犯罪分子死刑，则很可能意味着其犯罪性质、主观恶性等犯罪情节或者人身危险性尚未达到极其严重的程度。豔正如最高人民法院院长王胜俊在2008年4月10日在与珠海市中级人民法院法官的会谈中提到的，在对待判不判死刑的问题上有三个重要依据：“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”
在中国现实的司法状况下，民意在微观上对个案的影响还是比较大的，这在2003年的刘涌案中表现较为突出。2002年4月，刘涌被辽宁省铁岭市中级人民法院以组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、非法经营罪、故意毁坏财物罪、行贿罪、妨碍公务罪、非法持有枪支罪等多项罪名一审判处死刑。2003年8月，刘涌被辽宁省高级人民法院以近乎相同的罪名改判死刑缓期两年执行。当时不少媒体对审判结果发出质疑。2003年12月，最高人民法院在辽宁省锦州市对刘涌案再审后做出判决：以故意伤害罪判处刘涌死刑，剥夺政治权利终身；与其所犯其他各罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。虽然没有直接的证据表明，最高人民法院的判决究竟被民意影响了多少，但是毋庸置疑的是，新的判决得到了舆论的普遍肯定，最终结果体现了最大程度的民意。
（三）法理角度
自从18世纪以来，随着人们越来越重视生命权利和基本权利，一代又一代的死刑废除者们针对死刑存在的依据和作用进行了猛烈的批判。死刑，这种由国家执行的、有预谋的、冷血的剥夺人生命权利的手段，其效用并不是不言而喻的。恰恰相反，国家保留死刑的种种理由都有漏洞。
首先是国家保留死刑的最主要根据，即是死刑对犯罪具有最强烈的威慑力。废除派提出的问题是：如果死刑的威慑和预防作用成立，那么在废除死刑之后，死罪率便应该随之上升。此外，这些犯罪的上升应该比废除任何其他犯罪的变化幅度更大。然而美国20世纪60年代以来的系列实证研究表明，死刑对犯罪率并没有什么影响。舒斯勒教授对1925-1949年间死刑效果的研究结论表明，没有死刑的州，杀人犯罪率比有死刑的州低；同时，同时期加拿大、英国等国家的数据也表明，死刑对凶杀率没有什么影响；塞林教授在1977年对在社会组织、人口结构以及经济、社会条件相似的15个州的调查中发现，在1940-1955年期间，这些州的年平均凶杀率与最高法定刑是否为死刑之间不存在联系；皮特森、拜莱教授在1980年至1995年间，对6组规定有死刑的州和取消死刑的州的凶杀率的分析表明，这些州的大部分证据恰恰证明死刑与威慑假设相反。豖
其次，反对派认为，报应理念也不应作为死刑保留的依据。在现今社会，报应已不再是刑法的占统治地位的目的了，“以眼还眼”的等害报应在今天也是做不到的。报应能在一时杜绝罪犯的再犯罪，却没有从根本上探讨并解决犯罪行为形成的原因，不能从长远上真正减少犯罪行为。此外，不对杀人犯适用死刑，也并不违背刑法中罪刑相适应豗的这一基本原则。
最后，在关于民意与死刑的问题上，反对死刑的法学家都提出强烈的质疑。首先，民意具有情绪化、不理性、不可预测性和不负责任性等一系列不稳定因素。有未加工的民意，有经过加工的民意；有媒体报道评论的民意，有被律师、专家引导的民意；有反映被害方利益的民意，有反映被告人利益的民意；有主杀的民意，有主张免死的民意。民意的多样性和不确定性决定了民意影响的对象主要应该在宏观立法层面，而不在于具体的案件审判。对于具体案件，民意的作用在于监督，而不是干预司法，代替司法。反对派还进一步提出，即使在民意影响甚大的宏观立法层面，死刑的废除也不应完全根据民意，政府完全可以引导民意支持废除死刑。比如法国、英国、德国这些欧洲国家在废除死刑的时候，有60%以上的民众是反对废除死刑的。然而在政治家们基于一种政治信仰去废除了死刑后，现在大多数民众也都理解并支持了政府的举措。因此，在中国，虽然中国社科院法学所和国家统计局在1995年的民意测验显示95%以上的人支持死刑，政府仍然应当引导民众树立废除死刑的理念，创造良好的司法环境和社会舆论。
（四）国家意志、民意、法理中的平衡点
由以上的讨论，我们可以发现，国家意志、民意和法理之间存在着非常复杂但又密不可分的关系。在死刑配置上，国家可能更多关注于死刑的预防功能，而民众则更多关注于报应，更具体讲，是报复功能。从预防功能角度讲，可能无期徒刑等刑罚即可达到预防效果，但从报复功能角度而言，可能非死刑无以满足民众的复仇心理。因此，国家意志和民意在“是否保留兼具报应作用和预防作用的死刑”这一问题的态度基本上是一致的。更进一步说，保持与民意的一致而保留死刑，也使得国家和政府更容易获得民众的支持。因此，死刑应不应该废除、能不能够废除，并不是简单的一个法律问题，取决于不能证明或证伪的正义性和威慑力。更多的情形下，废除死刑是一个政治问题，依赖于民众集体意识的觉醒和政治领导者强烈的意愿。
而从另一方面，法律上关于死刑的积极有益的讨论，恰恰是打破传统迷思，推动民众权利意识的觉醒，乃至获得政府支持的大马达。从刘涌案到最近的药家鑫案，每一次社会性案件的发生，都激发了社会关于废除死刑的大讨论，越来越多的人在“以牙还牙”之外看到每个人都具有的生命权，去探讨罪行产生的深层次的原因，去考虑死刑之后的结果。法理上对报复论、威慑预防论等支持死刑的理由的强烈批判，也让越来越多的人反思死刑本身的意义。
因此，死刑的废除，第一个要把握好的点，就是国家意志、民意和法理中的平衡点，既不能完全按照理论去生搬硬套，也不能松懈国家的支持和推动民意的转变。
二、司法实践中的死刑存废
（一）被告人的角度
首先，我们必须要承认，中国的司法制度并不完善，法律中赋予的许多权利在现实中并没有得到尊重和保障，诉讼法的理想与刑事司法机构的真实实践之间存在很大的差距。因此有些被判决的罪犯未必是真正的罪犯，或者我们应该称这样的人为无辜者。无辜者的存在，并不是某个国家的个别现象，而是各个国家都会有的问题。正如大赦国际于1998年出版的名为《致命错误：美国的无辜与死刑》的报告所说，“不但在美国，而且在许多其他国家，有很多人，有时是在被羁押了若干年之后，因无罪被释放出监狱”。
在中国，也存在着犯罪嫌疑人被屈打成招而关进监狱的案例，最典型的莫过于最近发生的赵作海案。该案中，赵作海遭遇了生不日死的刑讯逼供，先后做了9次有罪供述，而这些供述成为日后送他进监狱最主要的证据。2002年，赵作海被判死刑，缓期两年执行。直到2010年亡者归来，方才还他一个清白。我们在愤怒执法不公的同时，也不禁庆幸赵作海的死刑没有立即执行，不然又将为我们的刑事司法制度带来不可挽回的创伤。
对无辜者的刑讯逼供逐渐成为废除死刑派的一个重要考量。在刑事司法制度比较完善的国家，即使犯罪嫌疑人的权利能够得到一定的保障，冤假错案仍会不可避免的产生。而当面对人权得不到保障的审讯和审判，死刑对无辜者的危险就尤其大。废除死刑，从某种程度上来说，是对无辜者的一种保护。
（二）受害人的角度
死刑对于犯罪嫌疑人的影响在被广泛讨论的同时，我们也不能忽视受害人及其亲属的心理和所受到的伤害。我国《刑法》规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”，但在实践中，受害人往往得不到应有的赔偿。据统计，在我国目前的刑事附带民事诉讼中，民事赔偿执行率不足10％，近90%的刑事附带民事赔偿难以兑现。豘
关于受害人权利的保护，日本的案例或许能给我们一些启迪。2008年，日本的福田孝行案引发了人们对于受害人权利补偿的探讨。在该案中，作案人在奸杀了一位母亲后，还将孩子掐死了。尽管作案人是一名未成年人，但是由于《青少年保护法》的保护，作案人并没有因为自己的罪行而悔悟。之后，在被害人丈夫的不断坚持不断上诉下，犯罪人最终被日本最高法院判处了死刑。被害人丈夫这样描述死刑的意义：“死刑的意义在于，让一个犯了杀人罪的犯人，诚实的面对自己犯下的错误，打从心里反省自己的误行，决心将自己剩余的人生用来赎罪并对社会做有意义的奉献。”豙
当国家独占了刑罚权，居于强势位置的国家裁决处于弱势地位的被告人，所以我们对于处于弱势地位的被告人，有着许多法规保障被告人的权利，可是在这体系中，受害者及其家属的权利却没有得到应有的重视。如果司法制度只保障了被告人的权利，而忽视受害人及其家属应得的公正、正义和补偿，这样的司法制度将得不到民众的支持，私人复仇也会死灰复燃。近年来，日本开始了一场非常激进的支持被害人运动，并因此帶来了日本刑事诉讼上几个很大的变革。一个被害人和其家属的力量或许很微弱，但是当许许多多的被害人及其家属团结起来的时候，他们的力量不容忽视，甚至会为死刑的废除带来阻力。
（三）被告人和受害人之间的平衡点
随着人权观念的不断发展和普及，我们对被告人的基本权利保障越来越重视，这也是现代司法制度发展完善的必要。然而在关注被告人权利的同时，我们也不能忽视受害人的的心理和他们所受到的伤害。既要保护无辜者的生命权，也要让真正的罪犯得到应有的惩罚。要摆好这块正义的砝码，限制死刑的适用并最终废除死刑，就必须把握好被告人和受害人之间的平衡点，在保障被告人权利的同时也要做好受害人及其家属的补偿工作，在程序正义下探讨实质正义。
注释：
①②刘仁文．死刑政策——全球视野及中国视角．比较法研究．2004（4）．
③④侯国云．死刑存废的理论根据及其评价．南都学坛：南阳师范学院人文社会科学学报．2006（6）．
⑤美国参议院司法委员会．作为一个立法政策问题的死刑；邱兴隆主编．比较刑法(第1卷·死刑专号）．中国检察出版社．2001年版．第579-581页．
⑥［美］德恩·阿切尔罗西曼里·嘎特内尔，马克·．特尔．杀人与死刑──对一个遏制假设的跨国比较；邱兴隆主编．比较刑法．(第1卷·死刑专号）．中国检察出版社．2001年版．第354页．
⑦甘晓丹．浅谈死刑存废问题．法制与社会．2010（9）．
⑧左坚卫．民意对死刑适用的影响辨析．河北法学（第26卷）．2008（2）．
⑨张远煌．死刑特殊威慑力之辨伪——以实证分析为视角．刑法论丛．2008（1）．
⑩㈠中国政法大学的侯国云教授在《死刑存废的理论根据及其评价》一文中提到的，“在刑罚序列中，没有了死刑，用终身监禁与最重的罪相对应，同样可以使罪与刑排成一个轻重对应的序列，同样可以做到罪刑相适应。因此，报应并不要求非有死刑不可，没有它，照样可以实现罪刑相适应，照样可以实现报应正义。
豘董慧．论刑事被害人司法救助制度的建立．法制与经济．2009（6）．
豙[日]门田隆将著．许金玉译．与绝望奋斗：本村洋的3300个日子．新雨出版社．2010年．