摘要：婚姻关系中出现的“忠诚协议”已经成为女性维持婚姻存续的一种手段或方式，其存在具有一定的社会根源。但是，究其性质，“忠诚协议”的存在不能得到法律的有效保护和支持，其规定的内容得不到法律的认同与执行，本文就其之否定意义加以分析研究。
关键词：司法制度；忠诚协议；社会原因
文章编号：978-7-80712-402-3（2011）02-027-03
所谓“忠诚协议”，学界没有一个统一的界定，普遍认为是男女双方在婚前或婚后，自愿制定的有关在婚姻存续期间夫妻双方恪守婚姻法所倡导的夫妻之间互相忠实的义务，如果违反，过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议，现实中还有以保证书、“空床费”等形式存在。协议书中最为关键的是要特别强调违约责任：即若一方在婚期内由于道德品质的问题, 出现背叛另一方的不道德行为( 婚外情)，就要赔偿对方名誉损失及精神损失费等一定数额，而且这一数额往往比较大，以起到威慑与预防作用。忠诚协议的存在有其社会和历史的根源，在经济社会发展的同时，作为家庭关系核心的婚姻关系也在经历着一系列的变迁。
一、“忠诚协议”存在的原因
1.“忠诚协议”存在的社会背景
签订忠诚协议的夫妻双方以契约的方式设定彼此的权利义务，彰显出現代婚姻关系的脆弱和不堪一击。其带来的社会思考远远大于忠诚协议本身。一般认为，忠诚协议的签订是为了维护在婚姻家庭关系中处于弱势地位女性的权益。有学者（吴晓芳）认为：“感情没有了，婚姻解体了，起码在经济上还能得到一些保障吧，也许忠诚协议不失为聪明女性的明智选择。”但是笔者认为本就被社会定义为弱势群体的女性通过忠诚协议的形式维护自己婚姻中的权益，更突显出女性在社会以及婚姻中的附属和被支配地位。
2.“忠诚协议”存在的社会分析
从法社会学角度分析，在现代婚姻法律关系中，男女双方在物质生活条件改善的同时，都在追求和向往高质量的、高情趣的婚姻，不仅仅是满足人们对于生理的需要和“传宗接代”的要求，更多的体现在婚姻中的平等地位以及男女双方平等的权利义务关系。但是，需要强调的一点就是，“平等”并不等于“相同”。由于社会资源分配、社会分工的不同，男女自然的生理差异等因素，必然导致男女在社会以及家庭婚姻中的分工不同。然而，现代很多女性片面的认识“男女平等”这一概念，将其带入婚姻关系中，机械地强调丈夫与妻子要承担相同的家庭劳动义务，使得男性心理开始产生抵触情绪，进而开始远离家庭。婚外情，第三者由此进入正常的婚姻关系，破坏着夫妻双方的感情以及婚姻，女方往往为了继续维持自己的婚姻，保护自己的爱情，拴住自己的丈夫，提出签订忠诚协议，以维持婚姻关系的一时安定，而丈夫为了获得片刻的安宁也愿意以此方式平息妻子的怨气。但是，这一纸协议真的能拴住丈夫的心，捆住丈夫的爱吗？事实证明，在诉讼离婚过程中，女方以“忠诚协议”为依据请求精神损害赔偿的不在少数，然而“忠诚协议”的签订并不能让丈夫回心转意，反而更加剧了其出轨的速度，协议的签订经济的补偿缓解了丈夫对于妻子心理上的愧疚，减轻了其对家庭的责任感，而妻子的痛苦更是有增无减，希望变成失望。笔者认为，如此造成恶性循环，婚姻的灭失，家庭的解体，“忠诚协议”带来的不是补救，反而是女性作为弱势者的自我安慰。
二、“忠诚协议”的性质分析
婚姻法第四条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”①。忠实义务作为婚姻关系中的应尽义务被明确规定在法条之中，这属于道德义务还是法律义务，是属于何种规则调整范围，是“忠诚协议”性质研究的主要内容。
《合同法》第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”②我国《民法通则》第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”③从此定义来分析，合同需具备以下特征：第一，合同是一种民事法律行为，其以意思表示为要素，并且按意思表示的内容赋予法律效果；第二，合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为；第三，合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。从现行的忠诚协议的内容看，一般忠诚协议都是以夫妻双方相互忠诚为核心义务内容的关于人身关系和财产关系的协议。
首先，从合同的特征来看，“忠诚协议”并不完全符合其构成要素，前两点符合，但是第三点合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容与忠诚协议的内容大相径庭。王泽鉴教授认为债之发生基于两点：一种是法律行为，一种是法律规定。④然而若承认“忠诚协议”为合同的话，其设定的合同标的就是夫妻的感情，协议约定因感情的变故与消失从而承担相应的权利义务，虽然法律赋予当事人通过合意约定具有法律效力，但是通常意义下，此约定既非法律行为，又非法律规定。而感情作为人的感觉、思想和行为的一种综合外界刺激所产生的心理状态，以及附带的生理反应，是人的主观体验和感受。因此，划忠诚协议为合同实为“强词夺理”。
其次，作为“忠诚协议”主要内容的“夫妻忠诚”如何界定？婚姻法中规定的夫妻双方应当互相忠实，笔者认为应当是一种提倡，一种价值的判断，属于原则与精神的范围。而在现实生活中，由于对婚姻质量的要求不同，对“忠诚”的界定也不尽相同。广义上来说，是指夫妻关系一方要忠心于对方，不得做有损夫妻感情的事情。而从狭义上来讲，是指夫妻双方能够自我约束，抵抗外界的各种诱惑，从心理和生理做到忠实于对方。在具体的案件之中，到底如何认定什么样的行为才是违背“忠诚协议”的行为。是心理的出轨还是肉体的出轨？此问题很难形成统一的标准。
再次，从合同的责任分析，违反合同的约定，要承担一定的违约责任，其方式主要包括：继续履行、赔偿损失、违约金、定金罚则及其他方式。在“忠诚协议”中夫妻双方一般约定如果对方违反忠诚义务需承担一定的经济损失赔偿以及精神损害赔偿。笔者认为，这种形式的违约金不同于合同法中“违约金”的定义，此处的违约金是以精神损害赔偿以及名誉损失为前提的，而在违约责任之中，是不存在精神损害赔偿的，只有在侵权责任之中，当事人才可请求精神损害赔偿。
最后，“忠诚协议”约定的违约赔偿是否属于侵权损害赔偿的范围？我们先来分析侵权责任的特征与构成，侵权责任是指行为人违反法律规定的义务而应当承担的法律后果。第一，侵权责任是因违反法律规定的义务而承担的法律后果；第二，侵权责任具有强制性。以上两点显示侵权责任的适用，属于法律的强制性规范，不得预先约定予以排除适用，因此不得在侵权损害尚未发生时预先约定赔偿的数额，它仅对实际的损害实行赔偿。由此可见，答案是否定的，因此无法适用侵权赔偿的相关规定。而实际上，纵然法律明确规定“夫妻应当相互忠实”，但并不是所有不忠实的行为都要承担侵权的民事责任（只有重婚及有配偶者与他人同居并导致离婚的情形才承担离婚损害赔偿责任，而且另一方对那些应当承担损害赔偿责任的行为人要求损害赔偿时，还必须以自己无过错和离婚为前提）。
结论，“忠诚协议”既不属于合同也不属于侵权损害赔偿，其定性应为关于道德义务的约定，应由道德和伦理来约束以及责罚。
三、从实际可操作性方面分析“忠诚协议”的存在价值和可执行性
1.一般认为“忠诚协议”的存在是作为弱势群体的女性保卫婚姻，保卫家庭的一根救命稻草，但笔者认为，这乃是加速婚姻破裂的催化剂。婚姻家庭的维持是需要夫妻双方共同经营的，不是能通过一纸协议来约束限制对方的。通过这种方式更显得女性在家庭婚姻之中处于依附地位，她们的普遍心理会使她们认为在这个社会之中，除了丈夫，除了家庭，自己一无所有，所以费尽心思的通过这种方式想拴住自己的丈夫以维持家庭形式意义上的完整性，这其实是一种自欺欺人的方式。
用“忠诚协议”的形式强迫双方遵守忠诚义务，不符合婚姻的本质。婚姻的本質是夫妻双方共同生活，依靠双方共同的努力以维持婚姻关系的存续与和谐，若赋予“忠诚协议”以法律效力必然导致婚姻的本质出现扭曲，人们对于婚姻的神圣信仰也将消失，婚姻关系将成为一种纯利益的买卖关系，丧失了其原本属性，势必增加婚姻的成本。同时，“忠诚协议”的存在使得青年一代婚姻观已经改变，在这种利益的驱使下，导致现在的青年轻视、无视婚姻，闪婚、闪离已经成为社会的一种趋势，通过金钱的交易就能够抚平心理的愧疚与不安，丧失了其应有的责任感，越发使得婚姻丧失其庄严性。因此，笔者认为“忠诚协议”的存在不符合社会法治理念的精神。
2.从实际可执行性方面分析。在具体的操作中，“忠诚协议”所要求的损害赔偿很难得到法院强制执行的支持。除过丈夫因为内心愧疚，资金雄厚愿意承担损害赔偿的以外，更多的案例中，这种诉求是很难得到法院的支持的。对于《婚姻法》第四条规定的忠实义务是一种法律所倡导的精神和原则，法院不能以此作为执行的依据。最高人民法院关于婚姻法适用若干问题的解释(一）第三条规定当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的, 人民法院不予受理。同时，还面临的一个问题是若“忠诚协议”得到法院的支持，那么对于协议中约定的忠实义务的违反的举证责任问题将牵动第三人或者当事人的隐私问题，这些证据的收集如何认定，第三人的隐私如何保护，以及婚姻双方的隐私如何认定与保护，这些问题都还没有有效地解决方案。⑤因此，笔者认为法院对于“忠诚协议”案件的审理将面临一个危险而尴尬的境地，并将引起一系列的负面影响，法律不应该支持“忠诚协议”的存在。
注释：
①《中华人民共和国婚姻法》第四条。
②《中华人民共和国合同法》第二条第一款。
③《中华人民共和国民法通则》第八十五条。
④王泽鉴《债法原理》北京大学出版社 2009年版 第55页。
⑤陈旺《不能赋予“忠诚协议”强制执行力》人民法院报 2003年1月10日。
参考文献：
[1]朱凡.夫妻“忠诚协议”效力研究[J].家事法研究，2005.
[2]陈旺.不能赋予“忠诚协议”强制执行力[N].人民法院报，2003－01－10.
[3]马忆南.当代中国离婚法与离婚率研究.
[4]王泽鉴.债法原理[M].北京大学出版社，2009.
[5]王利明.民法[M].中国人民大学出版社，2006.
（责任编校：田 静）