摘 要 最密切联系原则是国际私法实践中确定准据法的重要法则，它的产生是形式正义与结果正义博弈的结果。最密切联系原则的出现冲击着冲突法的基本制度。世界各国对于该原则有不同的接受模式，这也为我国的相关立法提供了借鉴意义。我国立法肯定最密切联系原则，但法律的笼统模糊给司法实践带来障碍，对于该原则在我国的完善本文提出了建议。
关键词 最密切联系原则 冲突规范 自由裁量权
作者简介：邵文星，四川大学法学院硕士研究生，研究方向：国际私法、国际经济法。
中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-264-02
一、最密切联系原则的形成
最密切联系原则也叫最强联系原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家（或地区）的法律原则。豍最密切联系原则因其灵活性，为保证实现个案的公正起到了关键作用，在国际私法领域得到了世界各国的认可。
最密切联系原则起源于萨维尼的“法律本座说”，萨氏认为，每一种法律关系在逻辑上和理性上必然与某一特定的法律制度相联系；每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个它在性质上必须归属的法域；法院在进行法律选择时，应根据有关法律关系的性质确定该法律关系的本座所在地，而该本座所在地法律就是所应适用的法律。豎“法律本座说”在涉外民商事案件中通过“本座”选择适用的法律，开创了法律选择新的方向。由于时代的局限，该学说也有自身的不足。该学说僵化地认为每一种法律关系必然有唯一的“本座”与之对应，其连接点单一。只要案件被确定性质以后，就直接援用该“本座”实体法对其生效。这种只注重形式不重视结果的法律选择方法受到了后世的质疑，涉外民商事案件千差万别，通过案件性质就决定某个实体法的运用，必然会导致个案的不公正。
国际私法学者们积极探索，开启了法律选择从关注形式到重视结果的过度。这其中较具代表性的有美国学者戴维·卡弗斯提出的“结果选择说”，法学家布雷纳德·柯里在实践基础上提炼的“政府利益分析说”，美国《冲突法重述（第二次）》报告人威利斯里斯倡导的“最密切联系说”，以及英国学者莫里斯独具创意的“自体法说”。这些学说否定了单一、僵化的连接点的指引，引入了“政策”、“联系”等弹性的概念，将法官的主观作用介入到法律选择的过程中，使法官的自由裁量权得到充分发挥。这是符合法律的基本发展规律的，法律是一种渐进分化的工具，法律的发展趋势是渐渐地适应生活的复杂多样性与变幻无穷性，而这一过程如果没有法官运用自由裁量权去不断地突破原有规则的束缚则是根本不可能实现的。豏这是国际私法从追求形式正义到实质正义的飞跃。
然而这些学说是针对“法律本座说”强调形式正义而提出的，他们在追求结果正义的过程中不免矫枉过正。他们彻底否定选择规范，赋予法官过多的自由裁量权，这本身对法官的实力与素质提出了双重考验；同时以柯里的“政府利益选择说”为代表的更是强调政府利益的立场，使得法官在选择适用实体法时，不能准确确定最能实现当事人权利的法律，而盲目的选择法院地法，有违个案的公正。
在国际私法学界不断摸索中，也是形式正义与结果正义不断地博弈，最密切联系原则的提出开启了新的的领域。
二、最密切联系原则对冲突法基本制度的冲击
最密切联系原则的出现，给冲突法的发展带来了新的面貌，同时给冲突法的基本制度带来了冲击。
外国法的查明是指一国法院根据本国冲突规则指定作为准据法的某一外国法时，对该外国法应如何证明其具体内容的存在，便于予以确定和适用。豐通常认为，法官在审理涉外民商事案件的过程中，通过最密切联系原则确定的准据法为外国法律时，就需要对外国法的查明。然而，为使案件得到公正合理地处理，法官更恰当的做法是，先查明与案件有连接点的一国或几个外国法律，再通过最密切联系原则进行分析，确定最适当的准据法。虽然这样操作会降低审案效率，但只有这样才能实现案件审理的公正，这也是最密切联系原则的要求。
法律规避是指涉外民事关系当事人为了实现利己的动机，故意制造一种新的或虚假的链接点，以避开原来适用的冲突规范所援引的法律，而使用了对其有利的另一种法律的行为。最密切联系原则的灵活性改变了其他法律选择方法的固定、单一。根据最密切联系原则，法官在确定准据法时不只是根据特定法律关系的一个连接点，而是综合比较所涉及的几个外国法。通过比较，很容易即可排除当事人故意制造的连接点，使得当事人进行法律规避失去价值。
反致是指某种涉外民事案件，以国内冲突法之规定，应适用某外国的法律，而以该国冲突法之规定，又应适用内国法或他国法时，则以内国法或者他国法为本案的准据法。豑法官比较案件涉及的相关外国实体法律，确定其中与案件最密切联系的法律为准据法。而转致的目的也是为了确定最适合的准据法。法官通过对几个外国实体法的分析，一步到位得出跟案件有最密切联系的法律。一方面使得法律的选择更加合理，同时省去了转致的程序，提高了效率。
公共秩序保留是国际私法中排除适用外国法的一项制度。法院依内国冲突规范援引指定外国法时，如认为该外国法的内容有碍国内公共利益、道德准则与法律秩序时，便可拒绝适用所指定的外国法。豒公共秩序的保留排斥了最密切联系原则的适用。公共秩序体现了国家主权原则，由最密切联系原则确定的外国法律与法院地的公共秩序、国家安全发生冲突时，法官一般都会排斥已确定的准据法。然而，笔者认为在当今国际民商事案件的审理过程中应当谨慎使用公共秩序保留排斥最密切联系原则。首先，公共秩序保留是以法院地内国的视角啊看待案件，而最密切联系原则是国际社会的一般原则，以国际社会的立场看待问题。坚持最密切联系原则，能够实现更普遍的公正，使得国家之间的民商事交往更顺畅，其次，公共秩序缺乏客观的标准，导致一些国家以此为借口滥用司法主权，实际损害了当事方的合法利益。
三、最密切联系原则各国的运用
最密切联系原则虽然得到世界各国的普遍认可，但各国接受的程度不一样。主要与三种态度：以英美法系国家为代表的自由裁量模式，这种模式强调法官的自由裁量权；第二种模式是以大陆法系国家采取的规则推定模式，这种模式赋予法官很少的自由裁量权；第三种是规则推定与最密切联系原则的结合，许多国际条约采用这种做法。
（一）自由裁量权模式
如前所述，美国本身就是最密切联系原则实践开启的地方，对该原则给予了高度的认可，最密切联系原则广泛用于涉外民商事案件中。然而，最密切联系原则本身的性质赋予了法官太多的自由裁量权，不利于司法的统一。为此美国法律也有一套相关的矫正法律。首先，作为判例法国家，“遵循先例”要求法官不能主观任意裁判。其次，美国法律也对法官的自由裁量作了限制。就是在该《冲突法重）》中规定了确定最密切联系的指导原则，该《重述》第6条第2款规定了所要考虑的因素。
（二）规则推定模式
欧洲大陆法系国家对最密切联系原则都持有谨慎态度。各国在承认最密切原则的同时也在立法上作了极大地限制。例如，1979年奥地利《联邦国际私法法典》第1条的规定，该条首先规定了最强联系原则，以此原则贯穿整个立法过程。接着又规定了所有该法的冲突规则都体现了这一原则，表明立法者的立法自信，极大地限制了法官自由裁量权。同时，各国也接受“特征履行说”，根据该学说，在国际商事合同当事人未选择合同准据法时，应按合同特征履行性质确定合同的法律适用。根据合同特征选择法律适用，从而排斥了最密切联系原则。
（三）规则推定与最密切联系原则的结合
相对于英美法系国家对最密切联系原则的广泛接受，大陆法系国家对法官自由裁量权的极大限制，国际条约的制定采取了规则推定与最密切联系原则的结合。第14届海牙国际私法会议于1985年制定的《国际货物销售合同法律适用公约》结合了两大法系的限制方法。该公约第8条第1款规定：如果合同当事人未选择法律，由合同受卖方在订立合同时设有营业所的国家的法律支配。第2款列举了应适用买方缔约时营业所的国家的法律的3种情况。第3款规定：作为例外，如果根据整个情况，合同明显地与本条第1或第2款规定适用的法律之外的另一法律有更密切的联系，则合同受该另一法律支配。这样在规则推定的前提下，以最密切联系原则为例外，做到稳定性和灵活性的平衡，实现司法统一与个案公正的双赢。
四、最密切联系原则在我国的运用
我国通过立法肯定了最密切联系原则在涉外民商事案件中的运用。我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”在合同领域，首先适用意思自治原则，同时将最密切联系原则作为作为补充。
笔者对于我国最密切联系原则的完善有几点建议：（1）完善最密切联系原则的相关细则。我国立法虽然肯定了最密切联系原则，但在规定笼统模糊，具体涉外民商事案件的审理中不易贯彻，或偏离该原则本身的价值。一方面，法官没有具体规则可以，凭主观判断；另一方面，导致法官拥有过大的自由裁量权。如美国《冲突法重述》中规定了法官在确定准据法的的七个因素，对于我国立法具有借鉴意义。（2）以特征履行为原则，最密切联系原则为补充。特征履行原则本身就是为了矫正最密切联系原则的灵活性而产生，同时也是对“法律本座说”的扬弃。以特征履行为原则，在保证合理适用准据法的同时，提高的了司法效率。如前所述，涉外民事案件的千差万别决定了特征履行原则不可能一劳永逸，依特征履行原则确定的准据法明显不能实现案件公正审理时，法官便以最密切联系原则确定准据法。
最密切联系原则是国际私法领域的重要法则，对于涉外民商事案件准据法的确具有指导意义，它的出现也是国际私法在寻求司法公正，促进国际交流的结果。世界各国对于最密切联系原则的态度，与其本国的法律文化传统息息相关。各国对于该原则的立法对我国国际私法的发展同样具有借鉴意义。最密切联系原则作为国际私法的新生产物，还有许多需要完善，以期为国际私法实践发挥更大作用。
注释：
豍董作春.最密切联系原则本质初探.学术论坛.2001（2）.第45页.
豎豏姜茹娇，王娇莺.论国际私法中法律选择方法的价值追求——兼论最密切联系原则的勃兴与修正.比较法评论.2002（3）.第60页，第66-67页.
豐豑豓张仲伯.国际私法学.中国政法大学出版社.2001年版.第122页，第106页，第113页.
参考文献：
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