摘要：对民间规范的认可，贯穿于地方立法的所有类型中。不论是执行性地方立法、自治性地方立法还是试验性地方立法，都需对民间规范予以认可。前者的认可乃是把国家法的原则和精神搭架在具有相容性的地方民间规范中，以利其贯彻落实；中者则是对地方事务在地方事权范围内，予以规范化、法律化，其重要根据是业已形成的地方的非正式制度（民间规范）；后者尽管有更多创制因素，但也不排除对已经形成的规范事实（非正式制度事实）的认可。地方立法的形式，主要是认可，而不是创制。
关键词：地方立法；民间规范；认可；非正式制度事实
中图分类号：D9 文献标志码：A 文章编号：1004-3160（2018）01-0031-11
众所周知，我国不同立法主体的立法权限，皆由《中华人民共和国立法法》所规定。该法对地方立法的权限和内容问题，集中规定在第73 条，同时也在第72 条针对设区市的地方立法予以规定①。综合这两条法律之规定，可发现我国的地方立法在功能和使命上大致可三分为执行性地方立法、自治性地方立法和试验性地方立法。对地方立法的这三种类型化处理，也说明我国地方立法的三种基本使命。其中每种地方立法中，都可能牵涉到对民间规范的立法认可问题。固然，对地方立法之于民间规范的认可，可以在多个视角展开，但在地方立法使命和立法类型视角展开，毫无疑问是重要的视角之一。本文即是笔者基于我国地方立法的如上三种使命及地方立法的三种类型，对地方立法为何、如何认可民间规范的初步探讨。
一、执行性地方立法对民间规范的认可
所谓执行性地方立法，是指地方立法主体的地方立法，是在该地方管辖范围内，结合地方实际在规范上贯彻落实国家立法内容的地方立法活动。这一界定至少包含三方面的含义：
其一，执行性地方立法的基本使命，是贯彻落实国家统一的法律。因此，执行性地方立法不是各个地方自行其是，而要严格保守和国家立法精神、原则、甚至规则的一致性。否则，就违背了执行性这一使命。当然，这一特点并不意味着执行性地方立法只是对国家法律的照搬照抄，顺便添枝加叶，以做点缀。其二，执行性地方立法，需要结合地方实际，遵循原则性和灵活性相结合的要求制定。因此，执行性地方立法不是对国家统一立法的原封不动，誊写复印，那样，只能是地方立法的浪费。在这一层面，执行性地方立法既要对国家立法予以细化、可操作化，也要根据地方实际情况予以细化、可操作化。否则，如果放弃了根据地方实际这一要求，就必然意味着不同地方主体的地方立法，只能导致相互抄袭。同时，这也表明，执行性地方立法不但不是地方立法主体被动地照猫画虎，而且还要强调地方立法在其中的能动性和创造性。其三，执行性地方立法，其执行效力只能在地方立法主体的管辖范围内，因此，不能溢出其管辖范围。这种情形，可称之为地方立法效力溢出禁止原则。对此，有学者在定义地方立法的含义时已经言明：“地方立法，是指特定的地方国家政权机关，依法制定和变动效力不超出本行政区域范围的规范性法律文件的总称。”[1]
之所以强调这一点，是因为执行性地方立法是地方对国家立法针对地情的延伸和展开。它需要符合地方的管辖权限，一旦具有溢出效力，则意味着它可能妨害其它相关地方的管辖权。目前，我国不同地方立法主体间在立法时较为普遍地存在的“交叉抄袭”现象，事实上是种隐性的地方立法之效力溢出现象。其对地方立法在整体上的伤害，不言而喻。在厘清执行性地方立法特点之基础上，需继续展开的是：在执行性地方立法的前述第二个特点中，已经内含其对的民间规范的关照问题。所谓根据地方实际，既要根据地方政治、经济和文化发展的现实，也要根据在地方业已形成的行之有效的有关政治、经济和文化的规范事实。我们知道，在人类学家吉尔茨的笔下，法律属于“地方性知识”的范畴。他指出：“法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色（accent），即把对所发生的事件的本地认识与对于可能发生的事件的本地想象联系在一起。这种认识与想象的复合体，以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述，便是我所谓的法律认识。”[2]
尽管我们不能说执行性地方立法尽然都是地方性知识，但可以肯定的是，地方性知识在其中一旦缺位，那么，执行性地方立法之实践效应就大打折扣，甚至完全流失。毫无疑问，执行性地方立法是对国家立法的地方贯彻方式，但它只有在规则上表现为地方的，才能真正具有地方独特的效力，否则，就不如直接派机构或派员把国家法律一竿子插到底来的更加实在和实际。那么，执行性地方立法和地方性之间、从而也和地方的民间规范之间应是一种如何样的结构体系？在此，我愿意把执行性地方立法称之为国家与地方的双向结构。
国家与地方的双向结构表明：一方面，执行性地方立法必须把包括民间规范在内的地方实际结构在国家立法内容中，使国家立法根据地方实际而在地方展开、贯彻、落实，从而，也使包括地方民间规范在内的地方实际藉由国家法律获得合法性、取得國家性。另一方面，执行性地方立法也要把国家法律的规定结构在包括地方民间规范在内的地方实际中，从而不是国家法在地方的植入式贯彻，而是在地方的有机性贯彻。这也意味着，执行性地方立法，同样是国家法获得地方性的过程。说国家法获得地方性，表面看似乎对国家法有所不敬，但实质上，只有获得地方性的国家法，才能真正在地方生根、发芽、开花并结果。
可见执行性地方立法既秉有地方立法的国家属性，也秉有地方立法的地方属性，是“国家普适性知识”和“地方规范性知识”的双向逻辑建构。这样的立法，自然会把作为地方性知识的民间规范作为重要资源予以考量和吸收——民间规范在这里就是作为非正式制度存在的地方的客观实际。否则，如果不这样理解，则所谓的地方实际，就缺乏具体规则的展示。或以为，国家立法本身是综合一个国家全方位的情况而订立的，其本身已经充分考量、从而也自然会尊重地方性，从而获得了“地方性的正当性和方便性”，因此，在这里特别单独强调说在执行性地方立法中，国家法对地方性的尊重，是不是有多此一举之嫌？对这一问题的回应，必须结合国家立法可能存在的问题而展开。