摘要：梁治平在《清代习惯法》中以“小传统”作为研究视角考察了清代习惯法的渊源、存在情况以及发挥的社会功能，透过法律这个研究切入点，梁治平论证得出清代的国家和社会处于断裂的状况，但同时习惯法作为维持民间正常生产生活秩序的重要工具又在不断整合国家和社会的关系。通过精读《清代习惯法》，了解其观点和分析概念、理论模型，学习梁治平作为习惯法研究经典写作者的论证方式和治学之道。
关键词：清代习惯法；习惯；国家；社会；断裂；整合
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）02-0130-03
引言
在看梁治平先生的《清代习惯法》时，不知为何我总想起另一本看似不大相关的书——黄仁宇先生的成名作《万历十五年》（说其不相关一是因为研究领域的不同，前者被认为是是习惯法研究的开山之作，后者被评为历史社会学研究的典范；二是因为两本书研究内容、研究方式和手段不同）：黄先生在《万历十五年》中以传记体的方式描写了万历皇帝、首辅申时行、宰相张居正、模范官僚海瑞等，但不管这些人个人德行高下、能力和治理手段高低，总而言之明王朝已经在内部开始朽坏必将走向灭亡——在黄仁宇看来，明朝必将走向灭亡，不在于后期倭寇的进犯，不在于北方游牧民族的雄起，实际灭亡的种子深埋在甚至从万历年间就开始的明王朝内部结构上——整个明王朝实施治理与统治的机制从那时开始就已经慢慢坏死了。
梁治平的《清代习惯法》和黄仁宇的《万历十五年》在我看来有异曲同工之妙。《清代习惯法》从研究清朝的习惯法入手、并以此作为分析材料和论述载体，但其实质关注点和落脚点不在于法律本身，而在于清代国家与社会的关系，在梁治平看来，从习惯法的运行以及其与国家法的关系可以看出，在清朝时习惯法和国家法各行其是、沿着各自的逻辑和知识传统在进行运作，两者之间在知识传统上缺乏一种内在和有机的联结在社会制度和架构方面，缺乏一种“从事于国家法和习惯法探究和说明分工的（职业人）群体”，因此以法律作为视角来观察清代国家不难发现当时国家与社会已经“断裂”开来，这种从内部结构开始散架的国家最终将往何处去——与黄仁宇笔下的明王朝殊途同归是不难想到的必然结果——从这个角度来讲，我的联想是容易理解的。
一、内容与观点
（一）研究的意义和价值。
梁治平在《清代习惯法》的导言部分就开章明义地指出了自己接下来的研究所遵循的学术传统（某种程度而言，这也是表明了自己的研究范式）：一种不同于传统法学研究视野下的、更接近法律社会学研究视域的“小传统”：在这种小传统之下，“法律被宽泛地理解为一种‘使人类行为受规则统制的事业’”，梁治平认为只有在这样的研究传统之下，只有在这样宽泛的法律定义之下，他才能得以去研究研究民间的法律，去研究习惯法。
研究习惯法的目的和意义在于哪呢？梁治平也是在论述的一开始就开门见山地说了：“在‘小传统’之下去研究习惯法，是否意味着背后有一个国家与社会背离的预设，是否假定了一个国家与社会二元结构的存在？”——研究清代习惯法与其说是为了研究清朝的法律制度，毋宁说是为了研究清代中国社会的结构与形态，即通过研究清代习惯法去证实或者证伪清朝存在一个国家与社会二元格局。那么再追问一句，研究清代的社会结构意义何在？梁治平认为，“晚清以来，中国开始了痛苦而漫长的现代化过程，其中，对于传统国家的改造与重塑乃关键的一环”晚清社会所在的国家结构和社会形态既是我们这种改造和重塑的对象同时也是“它发生和展开的历史背景”。总而言之，研究历史始终是为了关照现在，对于历史的了解一方面有助于我们了解自己现在所处的现状，另一方面有助于我们面对未来做出更加理性建设性的选择。（我们常常说，研究应该以小见大，本人认为梁治平对清代习惯法的研究就是以小见大的典范——当然某种程度而言对整个清代习惯法的研究不能算是着眼小处，当对于就法律论法律的大部分研究来说，梁治平的研究之所以经典隽永，或者说相较于其入手点来说，他的社会关怀是非常大的、研究意义是毋庸置疑的）。除了梁治平自己言明的研究意义之外，本人认为在《清代习惯法》出版以来，无论研究者个人有没有这个主观设想，从其出版发表20余年的实际被引用被综述的现状来看，《清代习惯法》的研究意义还有一层在于它成为了习惯法研究的典范，对于深刻阐明研究习惯法是要干什么有什么用、用自己的研究实实在在地回答了这个问题。
（二）文献综述——相关研究传统和研究视角下别人所做的研究以及梁治平的述评。
试图通过研究法律去观察社会运作模式的理论家们，梁治平认为他们都关心一个著名的韦伯命题——资本主义（精神）或者说资本主义精神浸染下产生的（科学、形式理性）法律秩序为什么会而且只会在西方国家产生，这句话也可以这样理解，这种法律秩序为什么不会在古代中国产生？——理论家们通过研究古代中国法律的运作方式去理解中国社会的自在逻辑，以此证明资本主义精神不可能从中生发出来。
首先进入梁治平分析视野的是继马克斯·韦伯之后最可注意的一个尝试“将中国法律史的材料纳入社会理论框架内”进行思考的教授：来自美国的罗伯托·昂格尔，他通过提出“习惯法”、“官僚法”和“法律秩序”这三个概念来理解法律和社会形态的关系；他认为在古代中国（昂格尔具体研究的是公元前12至公元前3世纪）只存在缺乏“公共性”与“实在性”的“礼”，“礼”虽然规范着当时中国社会的秩序，但这种状态不是西方现代意义上的“法律秩序”——这表明了当时中国国家与社会尚未分离，或者说“国家尚未产生”。梁治平反对昂格尔的观点、分析工具和理论假设，他认为隐藏在昂格尔分析背后的理论预设是一个西方近代的社会理论模式：“它强调国家与社会的‘二元性’，重视‘公共的’与‘私人的’两个领域之间的界分。”梁治平认为，用西方式的这种二元对立的国家与社会理论来分析古代中国是没有解释力的，在西周时期一个与社会相分离的“国家的轮廓”已经“清晰可辨”这是毋庸置疑的事实，只是中国国家与西方国家不同，中国“这种亲缘的政治化和政治的亲缘化，造成一种家国不分、公私不立的社会形态”，因此虽然“法律与社会形态确实具有一种紧密的内在关联”，但昂格尔错解了中国的法律，错解了当时的社会形态。
昂格尔对西周时期中国法律问题的分析没有解释力（一是对中国法律本身理解不对，二是通过中国只存在“礼”不存在西方意义上的法律秩序来说明中国当时国家形态尚未发育），那么黄宗智的观点呢？黄宗智首先与梁治平一样，对用“公共领域”和“市民社会”这对从西方近代历史经验中抽象出的概念来理解中国问题是并不合适的，他提出了“国家＼第三领域＼社会”的三元模式，黄通过研究清代的“民事法律制度”认为在社会和国家之间存在一个由二者共同参与形成的“第三领域”，这个领域存在的明证是“提交官段的纠纷有相当数量是在诉讼已呈之后和庭审判决之前了解，其方式是通过正式司法制度与非正式司法制度的互动。”但梁治平认为把自己限制在“哈贝马斯公共领域理论框架内”的黄宗智实际像他的批评者一样，是以“从西方近代历史经验中抽象出来的理念去理解中国的现实。”梁治平认为黄宗智通过“过分突出和强调民间调解与衙门裁判二者之间的差异和对立”，通过这种区分以照应其背后国家与社会对立的理论预设。梁治平认为第三领域根本不存在，因为并没有“一套既不同于‘正式法’又区别于‘非正式法’的原则和规则产生。”那为什么黄宗智会由正确的材料分析得出错误的结论呢？梁治平认为其根源在于黄宗智对中国法律认识不清。梁治平认识到在古代中国社会存在这样一个明显的悖论“国家制定法里绝少关于私法（户婚田土钱债）的规定”但民间显然存在大量的私法纠纷，国家法中正式且具有实效的部分从公元8世纪到公元18世纪“陈陈相因、一脉相承”但“此千余年间，中国社会所经历的变化却是缓慢而巨大的”这两个显而易见的悖论在梁治平看来充分说明研究古代中国法律制度必须将更多地精力和目光投向生长在民间的法律——“在‘天高皇帝远’的日常生活世界，它们构成了秩序的基础。”梁治平认为黄宗智错认为“清代地方官在申理‘民事纠纷’时非常严格地依循律例”，实际上更恰当地表达是如日本学者滋贺秀三所言的以合乎“情理”为最终的解决原则。民间法与国家法根本就不是界线分明、截然二分的二元，又何以可能存在一个通过二者互动产生的第三元？梁治平认为，黄宗智分析的“官府调处和民间调处相结合”只是表明“作为一项优先考虑的价值和目标，调处息讼无论在民间和官府均被奉为基本原则。”
经过分析昂格尔和黄宗智的观点，梁治平清晰表达了自己的观点：1.中国古代社会应该是一种“无论比较二元模式还是三元模式都不相同而且更加复杂的关系模式”，它更可能如梁漱溟所言，是一个“国家与社会界线不清，国家消融于社会，社会与国家相消融的状态”。2.那么如何来分析中国传统社会的这种状态呢？借用何种分析工具或者理论预设能更加有信度有效度？梁治平认为有三组概念是比较合适的选择：“家—国—天下”“公—私”以及“官—民”。梁治平认为“传统中国的民间社会，既不是只受国家支配的非自立存在，也不是自立于国家之外的自我完善的秩序空间，而是通过共同秩序观念而与国家体制连接起来的连续体。”
梁治平认为通过法律这个人们在日常生活中解决纠纷维持秩序的工具作为特殊透视点去了解社会形态是“可行的”“有益的”和“必要的”。昂格尔和黄宗智的尝试是值得肯定的，但他们“误解了其据以观察和验证相关社会理论的法律”，在于他们的理论架构不能较好地适用于中国的历史，梁治平希冀通过对清代习惯法的研究“提供有关社会和国家理论的新构想”，提出更具有解释中国古代社会现实情况的更好的理论模型。那为什么梁治平的研究能得以具有这种可能性呢？
（三）研究对象、范围、分析工具的界定。
1.研究对象的清晰界定。
毋庸置疑，梁治平的研究对象是清代习惯法，其对习惯法的定义在各种习惯法研究的总数或者教材中总能被看到，他认为：“习惯法是这样的一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”大多数对梁治平定义的解读是这样的，他开创性地认为习惯法不属于国家制定法的一种，习惯法是具有社会约束力的一种“类法”社会规范。
实际上通过梁治平自己对“习惯法”、“习惯”、“民间法”“国家法”这样几组概念的辨析我们能更好地理解这个概念。
（1）国家法与民间法。
国家法可以被一般地理解为“由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而已予以实施的法律”。在中国社会历史上，虽然“皇权试图将其统辖势力不断扩展到城外地区”但事实上“出了城墙之外，统辖权威的有效性便大大地减弱，乃至消失”。因此在一个极广阔的社会空间里，“在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，他们不但填补了国家法一流的空隙，甚至构成国家法的基础”——梁治平认为这其他的各种各样类型的法律可以统称为民间法——在持大传统观点的法学家看来，它们或许不是正式的法律，但他们确实在历史上的清代存在并与国家法共同维持着帝国的生产生活秩序。
（2）民间法与习惯法。
梁治平认为，中国的民间法具有多样的形态：“它们可以是家族的，也可以是民族的；可能是形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或更多表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人去负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。”“清代之民间法，依其形态、功用、产生途径及效力范围等综合因素，大体可以分为民族法、宗族法、宗教法、行会法、帮会法和习惯法几类。”——这也就是说，在梁治平的研究中，习惯法是民间法的一部分，习惯法主要是民间调整现代意义上民事法律关系的“法语”“法谚”以及“契约中的套语”。
（3）习惯与习惯法。
习惯与习惯法的辨析是最为困难的， 梁治平从E·Ehrlich提倡的对活法（living law）中得到启发：“大量的法直接产生于社会，见于各种社会制度。”梁治平认为我们借此可以摆脱狭隘的法律观念，发现“一个从来就存在的更广大、更真实的法律世界”，《清代习惯法》中的习惯法应该是此种意义上“广大的真实的法律世界的一部分”。
在基本前提确定之后，梁治平通过对前人学者已有的对“法”的现成概念的 “甄别”、“印证”，通过在“概念”和“经验”中的反复运动，通过对“相关概念的限定、损益和创造性重复”界定了自己文中笔下对“法”的理解。梁治平与传统法学家的观点不同，他认为“习惯法”之不同于“习惯”仅仅从社会控制形式上做出区分是不够的——“乡民社会本身就缺乏专门的司法组构”，“普通习惯只是生活的常规化、行为的模式化，习惯法则特别关系权利与义务的分配，关系彼此冲突利益的调整”，在这个意义上，梁治平给出自己关于习惯法的思考和界定：“习惯法乃由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；他被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此缺乏效力和确定性，它在一套关系网络中被实施，其效力来源于乡民对此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，并且主要靠一套与‘特殊主义的关系结构’有关的舆论机制来维护。”
2.研究材料和分析方法。
据此，梁治平对清代习惯法研究材料分为三类：民国时期进行的习惯法调查报告，清代官方档案，清代民间契约文书。梁治平认为真正的困难不在于史料的搜寻，而在于“对它们进行恰如其分的运用和处理”，也就是说，“选择明晰有力的概念，以之运用于材料，从而直接探明事物特性的分析方法”。这样做的原因之所以难是因为“今天通行的概念、术语及分析方法，完全出自西方法律学”，它们在运用于分析中国古代社会时是否“自然、恰当和具说服力”。梁治平在对中国古代社会形态和法律制度的理解之下，选择了借用霍菲尔德的分析工具。
梁治平认为这样一个分析工具能展示“清代习惯法的一般面貌，再进一步去探究某些相关之理论问题”。结合这样一个分析工具所使用的是典型的史料分析方法。
（四）基本观点：断裂与整合——对清代国家与社会关系的基本判断。
梁治平通过考察清代习惯法，发现习惯法与国家制定法沿用不同的知识传统、在不同的社会领域里发挥着作用，而这两种截然不同的法律知识以及其间缺乏的沟通和交流让梁治平从习惯法和国家法的“断裂”之中得出一个他最关心的结论：实际清代国家和社会也处于“断裂”状态，这是《清代习惯法》的一个基本观点。
与此同时，习惯法和国家法事实上共同存在于一个“内容上有分工”的社会里，当然必须肯定“习惯法对于清代经济增长和当时的社会经济生活具有重要的和积极的意义”，虽然这个积极意义并不会实际促成产生西方资本主义文明的具形式理性的法律文化和制度，但它“建构的秩序，清代社会生活才呈现出如此丰富多彩而又井然有序的面貌”——也就是说，它同时不断整合着国家和社会的关系，以维系清帝国的发展。
在这个意义上，所有中国的习惯法研究者都应该注意到，梁治平研究中所提示我们的习惯法本身所固有的只能在“特殊主义的关系结构”中，运作的属性使得它一方面维护着清帝国的民间秩序，另一方面限定着形式理性的现代法律制度的发展。今天我们在研究习惯法时，一个基本结论是，肯定习惯法的积极功能并认为“国家法应当做出适度让步，以吸收和认可习惯法”——但国家法为什么要让步？怎么让步？让步到何种程度？我觉得梁治平的研究给了我们一个重大的启示，那就是今天的习惯法研究应该更加扎实一点更加注重实证调查，习惯法的固有本性是在“特殊主义的关系结构中运作”，那时至今日，我国社会习惯法赖以生存的土壤是否还在？多大程度还在？这是事关国家法为什么退步？怎么退的不能回避的问题。
二、何种论证方式得出的研究结论？
（一）夹叙夹议。
个人认为社会研究最忌讳的是材料的堆砌和理论与材料的分离，但这又是初学者非常容易犯的错误，究其根本原因，一是我们对自己要写一个什么样的主题（文章要解决一个什么样的问题）思虑不周、没有完全考虑好，另一个原因就是理论的储备不够（看的书不够多）或者是对收集来的材料还没有完全理解消化。
梁治平在《清代习惯法》中的论述方式上为我们做了一个很好地榜样。研究清代的习惯法，梁治平收集的原始资料是1930年《民商事习惯调查报告录》、清代官方档案和清代民间契约文书，拿到这些材料后，梁治平做的第一件事情就是作为一个严谨规范的社会科学研究者，对拿到的材料本身进行了信度和效度的考察——哪些方面是对自己的研究主题有价值有意义的，哪些是材料本身存在的不足，自己在下结论时要注意谨慎判断。结合这些材料本身的特性和研究主题的特质，选择合适的分析工具也是梁治平着意看中的事情。
在论证自己的观点上，言之有物、夹叙夹议，使材料消散开来能为观点所用，这一点是梁治平的论证特点。例如，在讲到习惯法的起源时，梁治平摆出自己的观点：习惯法出自自然，为什么这样说？因为史料上有“赎田以春前秋后为限的习惯直接产生于农作秩序，且体现农耕社会中之公正观念”。又如，“习惯法既生于人群之中，且用以调整人际间关系，靠人之行为体现和维持，自然在任何时候都不能够脱离人、人的思虑、人的欲望、人的理性和人的情感。”此话怎讲？再结合材料进行论述，“起初，买主或因创办世业，又急于修饰，无暇纠缠，慨然与之；其后相沿日久，遂成惯例。”通过夹叙夹议的方式摆明观点、梳理思路之后，梁治平很有一点知自己不足的自觉，“以举例的方式来展示习惯法的丰富性和复杂性是适宜的”，但“面面俱到的列举容易流于浮泛。”对自己的研究有限性也会做出反思。
（二）先破后立。
在文章写作中，如何论证自己的观点？现在不管是研究哪一个问题，前人基本都涉足过；无论是哪一个问题，随着学科交融的增加，能从不同的视角和研究范式下去探究，那么我们怎么开展自己的研究、摆出自己的观点？梁治平的方法是“先破后立”，面对同一个研究主题、同一个研究范式 ，前人已经有过哪些代表性研究，通过分析述评，哪些对、对在哪，哪些不对、错在哪，以此牵引出自己的观点和分析工具。例如在前面文献综述时已经提到过，梁治平通过研究清代法律来探析清代国家和社会的关系、清代社会的实际运行机制，在提出自己的观点之前，梁治平先分析了该研究范式之下昂格尔、黄宗智、滋贺秀三等人的观点并加以述评引取其精华、去其糟粕地引出自己的研究观点，先破后立的论证方式在这体现的淋漓尽致。
再如，在学理上界定习惯法的概念时，哪些习惯何以能称之为“法”，通过树立别人的观点（立靶子），如E·Ehrlich对于活法（living law）的理解，P·Bohannan关于法律与习惯的辨析，霍贝尔关于法三要素的分析以及Roscoe Pound等人关于法是“通过系统实施政治上组织起来之社会的强大实现的社会控制”观点的阐述，分析各位前人学者定义之中合理成分，在摘除了其中不合理、不合适中国习惯法的成分之后，梁治平提出自己的关于“法”“习惯法”的学理上的定义。
（三）时刻保持的反思能力：对所运用的理论框架、分析概念时刻保持警醒能力。
如果同样去研究习惯法或者说一名入门的社会科学研究者，我们可以从梁治平身上学到什么？梁治平进一步考察了“国家”与“社会”这两个概念——这是他作为学者的过人之处，对自己所用的分析概念保有理论上的谨慎性和反思力，梁治平想弄清楚能否用这对概念来分析古代中国或者说多大程度上能够用这对概念。不假思索地运用司空见惯的概念作为分析工具常常就是巨大错误的开始。而梁治平在治学中不断提醒自己与读者，研究古代中国这样一个与西方思想传统和社会传统大相径庭的对象，能否运用或者说能运用到何种程度，对生长于纯西方知识传统的“国家”与“社会”这对概念，对于自己研究的概念保持清醒的反思能力、对自己分析框架和模型的理论解释力保持客观冷静的思考也许比盲目乐观更加难得、理性及具建设性。
参考文献：
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