摘要：习惯与习惯法在本质上具有统一性，即它们虽然与国家法一起规范着人们的行为，维护着社会秩序，但其本质都不是国家法，而是一种“规范”。民事习惯作为本土资源中重要的一部分，在立法过程中应该引起我们的足够重视。首先我们应该在全国范围内进行广泛的民事习惯调查，并在此基础上鉴别优劣。我们在选择民事习惯时，应该选择其中具有一定通行性、实用性、代表生产力发展方向、又不与现行法及善良风俗之观念相冲突的民事习惯。
关键词：习惯；习惯法；民事习惯；民法典
中国一向被视为缺少民法传统的国家，而且我们也可以看到中国几千年封建社会之中，没有制定过一部专门的民法典，甚至关于民事方面的法律也十分有限。然而，整个社会依然有条不紊地运转着，甚至到了清朝中期，西方学者仍然认为中国社会的有序性明显胜过西方社会。据学者考察，“礼”的泛化和各种民事习惯在其中发挥着不可估量的作用。可是时至今日，虽然有少数学者在大力呼吁本土资源的重要性，亦有少数学者强调“法律移植”应同时注重对母体的改造，但主流的民法学者似乎对民事习惯仍未产生兴趣，现今的民法典草案也显示出对民事习惯的忽视。本文试图论述民事习惯的法律地位，进而探讨民事习惯在民法典中的应有位置。
一、民事习惯的概念及其法律地位
(一)习惯与习惯法的概念考察
习惯最通常的含义是指：在长时间里逐渐养成的，一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚。显然这里的习惯是广义上的习惯，以这种定义来作为法学研究的基础显得过于宽泛，而且“清早起床要刷牙”这样的“习惯”对于法学来说也许意义不大。因此，从法学的角度来界定习惯时必须对其外延作出一定的限制。
习惯相对于行为人来说确实是一种长时间的反复的行为，因此从行为的角度来定义习惯是有一定意义的。但是法学作为一门研究人类行为规则的学科，更注重的是规范性。事实上，对于所有的社会规范来说，规范性是其内在属性，行为是其外在的规范对象，行为和规范性是内外里表的关系。故如果从行为的角度，而不是从规范的层面来研究道德、宗教、习俗等社会规范，对法学研究的借鉴意义并不大。习惯为社会主体提供一定的行为模式本身就说明它具有规范性，而从外界来观察，其确实是指导社会主体行为方式的规范，虽然社会主体可能并没有认识到规范的存在，而只是盲从。因此，从法学的角度可以将习惯定义为：“习惯是社会生活中，长期实践而形成的为人类共同信守的规则。”
关于习惯法的定义，学界认识不一，观点甚多，依其要旨大致可以分为三类：
1、习惯法是国家认可的法。《中国大百科全书·法学卷》将习惯法定义为：“习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。”孙国华先生认为：“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。”
以上观点都将习惯法界定为国家法，是与国家制定法并行的另一种国家法即国家认可的法。必须澄清的是，国家将习惯认可为法与国家将习惯认可为法的渊源是不同的。习惯法是国家认可的习惯，其本身的含义应该是指国家将习惯融入到具体法律制度之中去，而不是承认习惯的法律渊源地位。
2、习惯法就是传统的习惯规范。这种观点将习惯法与习惯混为一谈。习惯与习惯法当然有所区别。本人认为其最大不同在于其规范效力或实效，即在实践中习惯法更接近法，或被民事主体确信为法，比起习惯来其规范性更强，也更容易得到遵守。习惯法与习惯的另一个不同之处是梁治平先生所指出的，习惯法在划分权利、义务方面具有较大的确定性，而习惯则不具有这方面的功能。因此认为习惯法就是传统的习惯规范是不妥的。
3、习惯法是一种介于习惯与国家法之间的民间有强制性的行为规范。这种观点既未将习惯与习惯法混为一谈，也没有把习惯法看作是专属于国家的范畴，较为合理。根据这种观点，有学者将习惯法定义为：习惯法是独立于国家法之外的，由一定民间社会组织或群体在长期的生产生活中自然形成或明文约定的，体现民间社会组织或群体成员意志和利益的，由获得民间社会组织或群体认可的社会物质力量保障其实施的普遍性行为规范的总合。本人赞同这种定义。
(二)对“习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯”的批判
1、“法律”不应成为专属于国家的范畴
将习惯法定义为国家认可的法，这显然受到了近代分析实证主义法学的影响，使我们习惯于将“法律”视为专属于“国家”的范畴。但那些支配着中国人漫长生活的习惯，尽管它们在大多数时候与“国家”无关，却明确地规范着人们之间的权利义务关系，无疑它们已经具备了法的内在特征。同时，由于得到社会的认可并反复适用是法的外在形式特征，因而其显然是特定社会用以调整人们权利义务关系、可反复适用的、并由获得社会认可的物质力量来保障实施的普遍性行为规范。
分析实证主义法学派将法认定为专属于国家的范畴，基于这样一种考虑，法的实施需要有国家强制力作为后盾，法的效力主要体现在国家的强制力上。可是，他们似乎忽略了一点，任何法律要得到实施，都必须首先完成一个过程，即将法律内化为一种信仰。也就是说，法律实施的主要过程是人们对法律进行理解，形成一定的内心意思，进而指导人们的行为。由此可见，法律的实施主要是人们的自主行为，而不是依靠国家的强制力。可以想象，一部需要完全依靠国家强制力来实施的法律，其实施需要花费多大的代价和成本，也可以看出这样的法律是多么的不得人心。马克斯·韦伯认为：“正常情况是，法的制度并非由于存在着强制的保障才在现实中在经验上‘适用’，而是它的适用作为‘习俗’已经扎了根，‘约定俗成’，而惯例又往往对公然偏离它的举止表示不赞同。”尹伊君也认为：“只有当法律符合人们习以为常的习俗和惯例时，才是行之有效的，而违背习俗和惯例的结果，必然是效力低下的，直至‘提供保障的强制权力往往终于不再强制实行这种法的规则’。法律与习俗发生冲突，战败的往往是法律。历史上，有些君主曾希望通过制定‘理性的法律’来改变一个民族‘落后的习俗’，但是他发现，‘理性的法律’一经实施，最终还是‘落后的习俗’改变了‘理性的法律’。”从分析实证主义法学的观点，可以说“恶法亦法”。我们可以只去研究法律本身而不去理会法律的社会效应，可是从历史的角度来看，这样的法律最终必然会被扫进历史的垃圾堆。
2、马克思主义法学观中法先于国家产生
“法律”是专属于国家的范畴这种观点是我国法理学的主流观点，但它是与马克思主义理论相违背的。恩格斯说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着
法律的产生，就产生出以维持为职责的机关——公众权力即国家。在社会进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少的广泛的立法。”从这一表述中可以看出法在国家之前就已经产生。
我国许多学者注意到恩格斯在谈到氏族制度时曾多次使用了“法庭”、“审判”之类的词。有人认为，这说明原始社会的氏族习惯就是法。法有不同的形态，原始社会的法是氏族法，阶级社会是国家的法。
马克思主义理论明确指出，法律的产生是由物质生产关系决定的，这是符合马克思主义的历史唯物主义观的。法律作为上层建筑的组成部分，它的产生与发展最终是由经济基础决定的。国家作为一种政治制度同样属于上层建筑的组成部分，它对于法律的产生与发展只是产生一定的影响，不起决定性的作用。因此将法律认定为专属于国家的范畴，认为没有国家就没有法律的观点是不妥的。
从法的生成来看，最初形成的法就被认为是由习惯演变而来。以罗马法的形成为例，早期罗马都是适用习惯，后来的法学家、法官等法律职业者在立法的过程中将这些习惯加以整理，就形成了《十二铜表法》。这是罗马帝国最早的立法，也是罗马法的渊源之所在。可以这么说，我们今天非常崇拜的罗马法主要就是当时罗马民事习惯的整合体。但是今天我们似乎很少有人再将罗马法称之为习惯法。
通过以上论述，我们可以看出，将习惯法定义为国家认可和由国家强制力保证实施的习惯的观点是站不住脚的。比较而言，习惯法的这样一种定义或许更为合理：“相对于国家正统权力直接支持的国家法和实定法，在社会中作为习惯得到运用的法，即在社会上的各种组织和个人的各种生活领域中与国家权力没有直接关系，而作为法得以遵守的社会规范。”本人认为，这样一种观点更确切，因此笔者不赞同将习惯法划归国家法。
3、关于“法”的概念的重构
习惯法虽然不是国家法，但是它毕竟戴上了“法”的头衔，那么习惯法到底是一种什么样的法?应该通过那些要素来界定某一规范为法呢?
实际上，将习惯法看作是同国家法并行的另一种法，主要是受到了社会学和人类学的影响。但社会学和人类学家们往往对“法”的概念又缺乏恰当的界定，任其外延扩大，造成法与习惯、道德等社会规范在外延上相互重叠。因此，有必要对法的概念进行一番探讨。
到目前为止，学者们在探讨法的定义时，一般都会强调强制力和正当权威这两个要素。当然这里的强制力和正当权威并非都是来自国家，这一点上胡旭晟先生的观点也许能给人启示。胡先生将法律分为三个“级次”：一是由尚不稳定和较为脆弱的社会物质力量(如“中人”)来保障实施的不成文习惯法(即狭义上的习惯法)，此为初级形态的法律；二是由较为稳定和较为坚固的社会物质力量(如“家族”、“行会”等等)来保障实施的不成文习惯法(或习惯法汇编)，此为中级形态的法律；三是由高度稳定、强固的社会物质力量——“国家”来保障实施的国家法，此为高级形态的法律。从中可以看出强制力是有强弱之分的，强制力的强弱取决于保障该项法律实施的社会物质力量的强弱。而正当权威通常是指法官、首领、家长、长老会等，甚至有学者认为正当权威是“政治上组织起来的力量”。正是由于法出自正当权威，而且有正当权威的强制力保障其效力得以实现，才使得法具有正当权威性。
可是我们发现强制力和正当权威似乎是很多社会规范的共同特性，它们并不能很好地区分法与道德、习惯等社会规范。这就有必要对法与其他社会规范的不同之处加以研究。通过研究可以发现，其最大的不同之处在于法律具有分配权利、义务的功能，而其他社会规范没有。梁治平先生认为：“普通习惯只是生活的常规化，行为的模式化，习惯法则特别关注权利、义务的分配；关注彼此冲突之利益的调整。”“普通习惯很少表现为利益之间的冲突与调和，单纯之道德问题也不大可能招致‘自力救济’一类的反应。习惯法则不同，它总涉及一些彼此对应对立的关系，且常常以利益冲突的形式表现出来，更确切的说，习惯法乃由此种冲突中产生。”正是由于法具有分配权利、义务的功能，才使得法具有其他社会规范所不具有的“适合裁判性”。P.Bohannan认为，法律和习惯都可以表现为规则(rule)，而法律较习惯多出者无非是Kantorowicz所谓的“可受审理”(jus－ticiable)，即规则须以法院(或类似机构)可以操作的方式陈述。
通过对法与其他社会规范的共性和特性的分析，我们可以将法界定为：法是出自正当权威的一套分配社会主体之间的权利、义务并且有一定的强制机制保障其得以实施的行为规范，这一行为规范对于利益冲突具有较为明确的界定，因而适合于用做裁判规则。
(三)习惯与习惯法的统一性
从某种意义上来说，习惯与习惯法在本质上具有统一性，即它们虽然与国家法一起规范着人们的行为，维护着社会秩序，但其本质都不是国家法，而是一种“规范”。在与国家法作为对立范畴时，习惯与习惯法的划分作用并不显著，相反还表现出统一性。
1、从其产生来看，习惯和习惯法都在社会实践中产生，均属于社会立法，因而与国家法通过专门的立法机构立法有较大的区别。
2、习惯与习惯法大多以不成文的形式出现。
3、保障它们的效力得以实施的强制机构通常是社会舆论以及其他的民间形式的正当权威，而不是国家机构。
4、它们被民事主体遵守，往往是出于自愿而不是以国家强制力为后盾。
5、习惯法通常由习惯发展而来，而且学者们调查发现，目前的习惯和习惯法主要涉及民事方面。
因此本文要论述的民事习惯，将统领民事方面的习惯与习惯法，其作为民间法，将与民事实定法为一对对立范畴来使用。
二、民事习惯的立法思考
民事习惯与民法虽然有冲突，但又有各自的优点，其仍然有融合之可能。同时从其他国家和地区的立法来看，很多国家和地区都在民法典中对民事习惯有相关的规定，确立了民事习惯在民法典中的应有位置。我国将来要制定的民法典也应该接受这种做法。以下是本人对民事习惯的立法思考，以供参考。
(一)应将民事习惯确认为民法的渊源
民事习惯的特征决定了它可以弥补民事立法的某些漏洞。同时在制订民法典时，民事立法对有益的民事习惯应该尽可能地给予接纳和吸收，但是，民事立法无法吸收和穷尽所有的民事习惯。为此，应确立民事习惯作为民法典渊源的地位，为民事习惯发挥补充调整作用提供根据。因此我们可以借鉴台湾地区的做法，在民法典总则之中确立民事习惯为民法之渊源，即可以如台湾地区“民法典”第一条所规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”
民法典对民事习惯的这种吸收方式只是一种较低层次的概括的接纳，或许更好的说法是赋予
法官依据民事习惯来判案的自由裁量权。其意义在于起到宣示的作用，强调争端之解决除了可依民事实定法为依据外，还可以有其他的规则作为准绳。
需要说明的是，将民事习惯确定为民法的渊源，并不是将所有的民事习惯都纳入国家法的范畴，民事习惯中的习惯并不因此而获得法的地位，毕竟法的渊源与法本身是不同的。
(二)具体法条对民事习惯的吸纳
这种吸纳方式表现为，在法律条文中直接规定，有民事习惯者依照相应的民事习惯处理。如人大法工委物权法草案第118条第二款：“法定孳息，当事人有约定的，按约定取得；没有约定或约定不明确的，按照交易习惯取得。”此种方式与第一种方式似乎并无本质的区别，仍然是一种法的渊源上的肯定，但其作用类似于刑法中的“注意规定”，起强调作用，旨在突出对民事习惯的重视。而且通常情况下做出此种规定会导致民事习惯的优先适用，因此较第一种方式也有其独到之处。
(三)以民事习惯为基础来设计相应的民法制度
大陆法系各国在制定民法典过程中，在继受罗马法的同时，都结合本国的传统，对本国民事习惯予以充分尊重。正如学者所说：“无论你承认与否，习惯都将存在，都在生成，都在发展，都在对法律发生着某种影响。习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本背景。”我国历史文化悠久，民事习惯在我国具有极其丰富的内容，其中也不乏精华之处，我国民法典的制定应对民事习惯予以充分重视。
以民事习惯为基础建立相应的民事法律制度，即将民事习惯吸纳为民法上的具体的民事法律制度，此时民事习惯已不再是民事习惯，而已上升为国家制定法。甚至经过一段时间的适用，可能从表面上无法看出其来源于民事习惯。可以说这种吸收方式是对民事习惯的高层次吸纳。但是，具体哪些民事习惯可以实现这种高度的融合，则实际上是法的形成的问题。孙国华教授认为，“社会生活的客观需要是法形成的强大动力和深层原因”，且认为法的形成包括这样一些环节：利益一权利要求(事实权利)一政治层面的斗争与妥协一国家的制定和认可。按照这一理论，我们在吸纳民事习惯为民事法律规范的过程中要注意以下几方面：
1、需要展开调查，鉴别优劣。民事习惯虽然有很多合理的地方，但是也存在不少落后的东西。民法典对民事习惯的继受过程，就是对民事习惯去粗取精、对其进行加工的过程。这也是一个国家在制定民法典时要进行民事习惯调查的原因所在。民法典对民事习惯的吸纳与对既有民事习惯的排除是继受民事习惯同一问题的两个方面。民法典应充分尊重本民族民事习惯的内容，把部分既有民事习惯内容上升为民法典的规定。有鉴于此，我们就需要对民事习惯进行调查，鉴别其优劣，即在源头上把握好，保证民事习惯所维护的是正当的利益，至少不应与现行公序良俗相冲突。只有这样，由此而形成的法才具有必要的正当性。
2、地域性的突破。民事习惯往往都具有地域性，而要达到“政治层面的斗争和妥协”的阶段，则显然要求某一民事习惯的适用已经达到一定程度。首先要求“斗争与妥协”的主体范围具有一定的广泛性。因此，民事习惯应该在一定广度的地域范围内得到适用，即要求该民事习惯具有相对的突破地域性的能力，有在更广阔的地域范围内得到普遍适用之可能。况且，不同地区之间民事习惯的这种差异性一般来说不是本质的，并没有达到毫不相容的程度，只要经过一定加工和融合，某一地区的民事习惯就可以在另一地区沿用。当然，立法也可能是立法者的一种主动行为。立法者在进行民事习惯调查的基础上，认为某民事习惯有推广适用之可能时，可直接跨越“政治层面斗争和妥协”的阶段，而进人立法阶段，这实际上是通过主动立法行为使得该民事习惯的地域性得到突破。
3、依何标准来选择这些“事实权利”。我们或许会想到，物权法上为何会选择所有权、地上权、地役权、抵押权等权利作为法定权利，又是依何种标准来做出选择的呢?铃木禄弥认为：“某种权利有无确认为物权的必要，更重要的还是一个立法政策判断上的问题。”这种看法有一定道理，但没有看到本质。笔者认为，法作为上层建筑，仍然是由经济基础决定的，当然上层建筑中的其他方面也会对其产生影响。因此我们在选择民事习惯时，应该选择其中具有一定通行性、实用性、代表生产力发展方向、又不与现行法及善良风俗之观念相冲突的民事习惯。总之是根据一定社会的经济基础和上层建筑的其他方面来决定具体应该选择哪些民事习惯，并进而对其进行整理、改造。一旦法律将民事习惯规定为民事法律的一部分，则此时的民事习惯就不能再称之为民事习惯或习惯法，而是国家法了。其与未得到法律认可或吸收的民事习惯在性质上也就有了根本的区别，即民间法与国家法的区别。
综上所述，立法过程中采取的立法方式或者说法条的表述方式，将直接影响民事习惯最终的性质。若采取第一、二种方式表述，则民事习惯仍然是民事习惯，其仅仅是法的渊源；若采取第三种立法方式，例如《日本民法典》中的“人会权”制度，则民事习惯就不再是民事习惯，而是国家法了。
三、结论
我们并不反对对法律制度进行移植，只是无论多么先进的法律制度都有其成长的背景，有些甚至是由外国的民事习惯演变而来。在法律移植的过程中我们切忌太过功利化，一味强调所谓先进的法律制度对社会经济的促进作用，而忽视了对法起决定作用的本国的社会经济基础和上层建筑的其他部分。因此我们在移植的同时要注重对本土资源的利用，使得移植而来的法律制度能在母体上得到更好的成长。民事习惯作为本土资源中重要的一部分，应该引起我们的足够重视。