摘要：民族习惯法属于我国的法律淵源，可通过自治性法规的立法程序上升为国家法，但未上升为国家法的民族习惯法缺乏司法适用路径。实践中，民族习惯法的司法适用只能寄托于法官的裁量权，而法官在个案审理中对民族习惯法的适用持消极态度。学理上的主流观点对民族习惯法的适用采当事人证明的方式，即由当事人对民族习惯法的存在承担证明责任。这种证明模式与一般习惯法的本质相同，却不符合民族习惯法是强制法的法源属性。将民族习惯法作为法官司法认知的对象之一，法官审理少数民族纠纷时应依职权主动开启民族习惯法调查程序。调查的范围限于该少数民族自治区域，内容包括成文和非成文的民族习惯法，调查后的民族习惯法适用法律适用和事实认定中的证据法则。同时，辅助建立民族习惯法的指导案例制度，由民族自治区域法院及时将未成为国家法的民族习惯法进行抽象化，为其上升为国家法做准备。
关键词：民族习惯法;司法适用路径;司法认知
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1674-621X（2019）01-0056-08
习惯法不同于通过立法程序颁布的国家法，尤其是在法律渊源的效力方面。后者可以直接作为法官裁判的依据，但前者能否直接适用于司法实践则有争议。学理上存在肯定说、否定说和折衷说三种观点，其中否定说严格遵循国家立法原则，折衷说认为民族习惯法仅可适用于民事司法范围 [1] 。主流观点皆是从社会法学的角度定义民族习惯法，并且认可其作为法律渊源而成为司法审判的依据[2]5-7，特别是在民事审判活动中。但从一般法理来看，通常民事审判中适用的“法”包括法律、行政法规、地方法规、政府和部门规章，甚至还包括少数民族自治县以上的人大制定的自治性法规。所谓自治性法规，便是全国人大授权少数民族自治县以上的人大，将本少数民族自治区域特有的民族习惯法上升为国家制定法，并且在本自治区域实施的法律。根据民间法上升为制定法的一般理论，少数民族区域人大制定的自治性法规即是民族习惯法上升为国家制定法的实例，自然可以成为司法审判的依据。然而民族习惯法作为最广泛和最丰富的民间法[2]6，仅有很少一部分可上升为国家制定法，大部分仍隶属于民间法范畴，主要通过法官自由裁量的方式决定是否适用，在适用方式上也只是制定法的补充。民族习惯法与一般习惯法并不完全相同，其具有明显的强制性特征，依靠少数民族特有的实现方式约束着该民族的民众[2]125。因此，将民族习惯法等同一般习惯法并不恰当。从民族习惯法固有的特征出发，将其区别于一般习惯法而单独探讨其司法适用的路径尤为必要。
一、现状：民族习惯法个案适用路径考察
从一般法理来看，法律的效力分为两个层面：一个是行为规范;一个是评价规范 [3]。行为规范从实体层面约束当事人的行为，评价规范在诉讼程序方面为法官评价当事人的行为提供标准和依据。我国属成文法国家，国家制定法由国家强制力保障实施，自然可以成为行为规范和评价规范。但是，习惯法并没有强制力作为实施的后盾，主要依据熟人社会的舆论强制来保障实施[4]18-19。即便在古代和近代社会中，少数民族地区有自身的民族习惯法强制实施机制，①①如苗族的民族习惯法的强制措施保障民族习惯法的强制实现，详见周相卿：《雷公山地区苗族习惯法研究》，法律出版社，2016年版，第251-258页。如侗族的民族习惯法的强制措施，详见吴大华等：《侗族习惯法研究》，北京大学出版社，2012年版，第150-176页。 中华人民共和国成立后也随即消失。因此，习惯法无法直接作为评价规范，仅能作为行为规范，民族习惯法亦同。
（一）民族习惯法作为评价规范的法定路径缺失
我国三大诉讼程序法皆在总则中规定法院处理纠纷需要遵照法律。如《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”按照法教义学理论，界定此条文中的“法律”概念，必须严格以《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）中“法律”一词的定义限定其实质范围。具体来讲，“法律”包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，且每一种类的法律都严格限定了颁布机关。也就是说，国家制定法的种类包括《立法法》中规定的“法律”类型，但民族习惯法等源于市民社会的民间法并未被纳入其中。现有实定法明确了国家制定法作为司法裁判应用中评价规范的法源地位，但是民族习惯法并不属于国家制定法的范畴，无论是《立法法》还是以《民诉法》为代表的程序法，都没有明文规定其能够作为评价规范。
当民族习惯法根据《立法法》规定的程序，由自治区域的人大会议制定为自治条例，则因其属于国家制定法而成为当然的评价规范。在现有程序法规定中，民族习惯法亦可作为案件事实认定的依据，主要是通过程序规定中法官适用经验法则的方式进入司法审判。例如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》64条规定，法官可援引生活经验作为案件事实认定的依据。此种民族习惯法作为比较显性的经验法则，在法官明知时当然可以作为案件事实认定的评价规范。但总体观察可发现，现有法律并未承认习惯法可直接作为法官审判的评价规范，其与国家制定法未处于同一法源地位，民族习惯法亦同。
（二）民族习惯法作评价规范的实践路径不一
虽然现行法并未对民族习惯法在司法适用中的评价规范作规定，但是这并不能阻止少数民族地区的法院在处理少数民族纠纷时适用民族习惯法。根据少数民族地区的司法实践可知，有的法官直接将民族习惯法作为个案处理的评价规范，而有的法官未将民族习惯法作为个案处理的评价规范。即便适用同一民族习惯法，不同的个案也表现出极大的差异。下面以几个民事案件适用的民族习惯法，简单描述民族习惯法在法官处理个案过程中作为评价规范的实践现状。
1.对民族习惯法敬而远之的实践操作